25/2. Madde kapsamında yapılan fesihlerde işçiden savunması alınmalımıdır?

İş yasamızda işverenlere işçinin Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller nedeniyle iş sözleşmesini (haklı nedenle ve derhal) sona erdirme hakkı 25/2. madde kapsamında tanınmaktadır. Bu fesih türü sonucunda işçi herhangi bir tazminata hak kazanamayacağı gibi iş güvencesi hükümlerinden ve işsizlik ödeneğinden de yararlanamamaktadır.

Yasaya göre bu haller aşağıda sıralanmaktadır;

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

1. a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

1. b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması.

1. c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

1. d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.

1. e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

1. g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

1. h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

Buna göre işçinin eylemi yukarıda sıralanan hallerden birine uyuyorsa işveren 25/2. maddeye dayanarak işçinin iş sözleşmesini sona erdirebilecektir. Burada bir tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak feshin usulü konusu yasada kanımızca uygulamada ciddi sorunlara yol açacak biçimde yer almaktadır.

Konuyu düzenleyen 19.maddenin 2. fıkrası aşağıdaki gibidir;“

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”

Madde metninden de anlaşılacağı üzere işverenlere geçerli sebeple yapılacak işçinin verimliliğine ve davranışlarına bağlı fesihlerde savunma alma zorunluluğu getirilirken 25/2. madde kapsamındaki fesihlerde böyle bir zorunluluk söz konusu değildir. Bu konu çeşitli yargı kararlarına da yansımıştır

“İşçinin iş bitiminde işyeri ter etmeyerek iş arkadaşlarını işverene karşı kışkırtması, işyerinde bu şekilde huzursuzluk çıkarması, iş akdinin derhal feshi için haklı neden oluşturmaktadır. İş sözleşmesinin işverence 4857 sayılı İş Yasası’nın 25/II. maddesine dayanılarak haklı biçimde feshedildiği durumlarda işçinin savunmasının alınması koşulu aranmaz” [1]

Yargıtay kararlarında olduğu gibi konu hukukçu görüşlerinde de aynı paralelde değerlendirilmektedir.

“Savunma hakkı işçinin davranışı ve verimi (yeterliliği) ile ilgili nedenlere münhasır kılınmıştır. Ancak m. 25/2 de yer alan “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller” nedeniyle yapılan fesihlerde (tüm bu haller işçinin davranışına bağlı olduğu halde) işverenin işçinin savunmasını almak yükümlülüğü yoktur.” [2]

Görülebileceği gibi işçi bakımından son derece önemli sonuçlara neden olabilecek ve iş yasamızda işverene (tazminatsız) fesih hakkı tanıyan tek madde olan 25/2. madde kapsamında yapılacak fesihler öncesinde işçiden savunma almak zorunluluğu ön görülmemiştir.

Oysa 25/2. madde kapsamında yapılan fesihler genellikle olaylı fesihler olup, yargısal husumetlere sebep olabilecek sonuçlar doğurmaktadır. Gerçekten de örneğin işyerinde kavga ettiği gerekçesiyle iş sözleşmesi sona erdirilen bir işçinin bu olayla ilgili savunması, ifadesi alınmaksızın işine son verilmesi ileride ispat külfeti de dahil olmak üzere işveren bakımından çeşitli sorunlara yol açabilecektir.

Keza işçi haksız sebeple işten çıkarıldığı iddiası ile Çalışma Bakanlığı ve/veya İş mahkemesinde yasal süreç başlattığında da gerek müfettiş soruşturması gerek yargılama esnasında işverenden bu iddiayı çürütebilmesi bakımından kanıtlar sunması istenilecektir. Böyle bir durumda işçiden alınmış bir ifade veya savunma önemli bir kanıt niteliğinde olacaktır.

Sonuç itibarı ile her ne kadar yasal bakımından bu fesih türünde zorunluluk olmasa da 25/2 kapsamında yapılacak tüm fesihlerde her somut olay için tutanak, ifade, savunma gibi belgelerin eksiksiz düzenlenmesi ileride doğabilecek yargısal husumetler bakımından kolaylıklar sağlayacaktır.

[1] Y. 9. H D. 31.05.2005 tarih ve E. 2004/31628, K. 2005/2540

[2] Av. Mehmet UÇUM Yeni İş Kanunu seminer notları s.153 Legal Yayıcılık İstanbul 2003