| Kamu İdaresi Türü |
Yüksek Öğretim Kurumları
|
|---|---|
| Yılı | 2020 |
| Dairesi | 6 |
| Karar No | 866 |
| İlam No | 69 |
| Tutanak Tarihi | 26.4.2022 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Yeni Birim Fiyat
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumluların sözlü savunmalarının dinlenmesi sonucunda;
Her ne kadar Denetçi tarafından, “… Yapım İşi”nde, iş artışlarına ilişkin imalat kalemlerinin yeni birim fiyatlarının 0,08 oranı üzerinden, yapımından vazgeçilen imalat kalemlerine ilişkin birim fiyatların ise pursantaj oranı olan 0,203693 oranı üzerinden tenzilat uygulanması suretiyle tespit edilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğunun iddia edildiği görülmüşse de,
Sorgu konusu iş … tarihinde ihale edilmiş olup, anılan tarihte yürürlükte olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde, “(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
…
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
…” hükmüne yer verilerek, sözleşme kapsamında yaptırılacak olan ilave iş bedellerinin maddede belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyat üzerinden ödeneceği ifade edilmiş ve böylelikle iş artışlarına ilişkin yeni birim fiyat tespitinde izlenmesi gereken usul ve yöntemler ayrıntılı olarak düzenlenmiş olsa da, ilgili hükümde iş eksilişlerinde izlenmesi gereken usul ve yöntemlere ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla birlikte, söz konusu tarihte yürürlükte olan ilgili diğer mevzuat hükümlerinde de iş eksilişlerine ilişkin yeni birim fiyat tespitinin nasıl yapılacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
08.08.2019 tarih ve 30856 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 28’inci maddesiyle Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine eklenen yedinci fıkrada, “12 nci maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının hesaplanmasında, bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümler uygulanır.” denilmekle birlikte, bahse konu hükmün yürürlük tarihi 18.08.2019 tarihi olup, anılan Yönetmelik’in 2’nci maddesinde ise, “Bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri uyarınca, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin yedinci fıkrasının yürürlüğe girdiği tarih itibariyle yapılacak olan işlerde iş artış ve eksilişlerinin aynı usule tabi olarak gerçekleştirilmesi gerektiği açık olmakla beraber, bahse konu hüküm geçmişe etkili olmayıp, anılan Yönetmelik’in yukarıda yer verilen 2’nci maddesi uyarınca da hükmün yürürlüğe girdiği tarihten önceki bir ihalede uygulanması mümkün değildir.
Denetçi tarafından, sorgu konusu hususta Yüksek Fen Kurulu Kararları ve Sayıştay Daireleri ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından verilmiş çeşitli yargı kararlarının bulunduğu, iş artış ve eksilişlerinde aynı yöntem ve usullerle birim fiyat tespit edilmesi konusundaki uygulamanın, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin yedinci fıkrasının yürürlüğe girdiği 18.08.2019 tarihine kadar söz konusu Yüksek Fen Kurulu Kararları ve Sayıştay Kararları çerçevesinde yürüdüğü, anılan fıkranın yürürlüğe girmesiyle yalnızca bahse konu uygulamanın yasal zemine kavuşturulmuş olduğu ifade edilmiş olsa da;
Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşleri, taleple ilgili işe ait sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edilmekte olup, yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı niteliktedir. Yüksek Fen Kurulu Kararlarının “olaya münhasır olma niteliği” Sayıştay Daireleri ve Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kararlar için de geçerlidir. Sayıştay Dairelerince verilen kararlar yalnızca karara konu olayla ilgili olarak bağlayıcılık taşımaktadır. 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 58’inci maddesi gereği herhangi bir konuda Sayıştay Dairelerince veya Temyiz Kurulunca verilen kararlar birbirine aykırı ise o konuyla ilgili olarak Genel Kurul tarafından içtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi kararı alınabilmektedir. Alınan içtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi kararları Sayıştay Daire ve Kurulları ile kamu idare ve sorumlularını bağlayıcı nitelik taşımaktadır. Ancak söz konusu olayla ilgili olarak Genel Kurulca daha önce alınmış bir içtihadı birleştirme kararı bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, ihalenin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olmayan hükümlerin söz konusu ihaleye uygulanması mümkün olmayıp, konunun ihale tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca değerlendirilmesi gerektiğinden, Denetçi değerlendirmesine katılmak mümkün değildir.
Denetçi tarafından, pursantaj oranının iş eksilişlerinde tenzilat oranı olarak kullanılamayacağı ifade edilmiş olsa da;
İhale mevzuatında, herhangi bir nedenle yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi gerektiği şeklinde bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda Yüksek Fen Kurulu tarafından alınan kararlarda da yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiştir. Öte yandan, birim fiyatın belirlenmesi noktasında sözleşmeden gelen veya yüklenicinin rızasının bulunduğu hallerde söz konusu tenzilat oranının birim fiyat tespitinde kullanılmasını yasaklayan veya engelleyen bir düzenlemenin de olmadığı açıktır. Sorumluların savunmalarından, birim fiyatların taraflarca müştereken üzerinde anlaşma sağlanarak belirlendiği ve söz konusu tenzilat oranının karşılıklı anlaşma çerçevesinde uygulandığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin yedinci fıkrası hükmünün, söz konusu hükmün ihdas edildiği tarihten önce yapılan ve sözleşmeye bağlanan bir ihaleye uygulanmasının mümkün olmadığı ve ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ihale mevzuatı uyarınca yapımından vazgeçilen imalat bedellerinin nasıl tespit edileceğine yönelik herhangi bir düzenleme de yer almadığı görüldüğünden, İdarece iş artış ve eksilişlerine konu imalat kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesinde kullanılan usul ve yöntemlerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sorgu konusu …-TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.