4857 Sayılı İş Kanunu nun 120. maddesi ile 1475 sayılı eski İş Kanununun halen yürürlükte olan ve kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesi incelendiğinde, muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılan işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı düzenlenmiştir. TDK sözlüğünde” muvazzaf” kelimesinin anlamı “askerlik, Silahlı Kuvvetlerde görev başında olan subay ve astsubaylarla askerlik hizmetini yapan erler” şeklinde belirtilmiştir.
Kıdem tazminatına hak kazanmanın temel koşulu bir iş yerinde en az 1 yıl süre ile çalışmış olmaktır. Askerlik nedeniyle kıdem tazminatı almak isteyen bir kişi de iş yerinde en az 1 yıl çalışmış olmalıdır. 1475 sayılı İş Kanunu nun 14 maddesine göre işçi muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrıldığında kıdem tazminatına hak kazanacak ise de ihbar tazminatına hak kazanamaz. Bu sebeple askere gitmek isteyen bir işçinin, daha önceden işverene bildirmemesine rağmen ani bir karar ile iş sözleşmesini feshetme ve ihbar öneli vermeme hakkı olduğu söylenebilecektir.
Nitekim konu ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/11087 E., 2019/13276 K. sayılı ilamında şu ifadelere yer vermiştir:
Askere giderken kıdem tazminatı alabilmek için her şeyden önce işverene bu durumu ifade eden bir dilekçe verilmelidir.
İleride ispat sorunları yaşanmaması için dilekçenin bir suretinin işverence teslim alındığına dair bir makbuz veya alındı belgesi istenmeli ya da dilekçenin diğer suretine bu ifadeyi içeren bir kaydı işveren yazarak imzalamalıdır.
Askere gideceğini belli eden bir celp kağıdı dilekçenin ekinde sunulmalıdır. İşverenin iyiniyeti ile ilgili bir tereddüdünüz var ise, dilekçenizi ve celp kağıdınızı noterlik kanalıyla göndermeniz en risksiz yoldur.
Askere giden işçinin kıdem tazminatı alması için istifa ederken ki fesih usulü çok önemlidir. İstifa edecek işçi mutlaka yazılı bir dilekçe ile işverene başvurmalıdır. Dilekçesinin ekine askerlik sülüs belgesini eklemelidir ve bunları teslim ettiğine dair işverenden alındı belgesi almalıdır.
Bunun haricinde işçinin direk noter aracılığı ile ihtarname çekmesi daha sağlıklı yol olacaktır. Yine ihtarnamede istifa sebebini askerliğe dayandırarak askerlik belgesini de ekinde göndermelidir. İhtarnamenin işverene tebliğ edildiğinden emin olunması gereklidir. Bu konuda “ihtarname” yazımızı okuyabilirsiniz.
Askere giden işçinin kıdem tazminatının hesaplaması önemlidir. Burada işçinin en son aldığı brüt maaşı, geçmişe dönük hizmet ettiği yıl sayısı ile çarpılarak askere giden işçinin ne kadar tazminat alacağı belirlenir.
Esasen burada kıdem tazminatı hesabına katılacak birçok unsur vardır. Örneğin işçiye parayla ölçülmesi mümkün olan faydalar da sanki maaşa ekmiş gibi kıdem hesabına katılır.
Hemen belirtmemiz gerekir ki tüm işçilerde olduğu gibi askere giden işçi için de kıdem tazminatı en fazla belirli bir miktara kadar çıkabilmektedir.
2018 yılında yürürlüğe giren 7176 sayılı kanun ile 1927 tarihli 1111 sayılı Askerlik Kanunu ’na Geçiçi Madde 55 eklenmiş olup bu geçici madde ile belirli yaş aralığındaki erkeklerin belirli bir miktarda parayı ödemeleri ve 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri şartıyla askerlik hizmetlerini yerine getirmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Bu madde hükmünden yararlanacakların temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları kabul edilmiştir. Bu durum, bedelli askerlik yapanların sadece izinli mi sayılabilecekleri, dolayısıyla fesih hakkının bulunduğu yönünde yorum ve tartışmaların çıkmasına yol açmaktadır.
Bir görüşe göre, 1475 sayılı kanunun 14.maddesine göre askerlik sebebiyle işten ayrılması halinde, işçi kıdem tazminatı için aranan 1 yıllık kıdem şartını yerine getiriyorsa kıdem tazminatı almaya hak kazanır. Dolayısıyla bedelli askerlik bakımından, 21 gün temel askerlik eğitimi için de olsa işçinin işten ayrılması durumunda 1 yıllık kıdem şartını yerine getiriyorsa kıdem tazminatına hak kazanacağı ifade edilmektedir.
Bir diğer görüş ise, bedelli askerlik yapanların temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılmaları nedeni ile bu kişilerin iş sözleşmelerinin bu 21 günlük süre boyunca devam edeceği, işten çıkış işlemlerinin yapılmayacağı, askerlik sonrasında işsiz kalma risklerinin bulunmayacağı ve bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacakları yönündedir.
Bu yönde henüz bir yargı içtihadı oluşmadığı için mahkemelerin ne yönde karar vereceğini öngörebilmek çok da kolay değildir. Kanımızca getirilen düzenlemenin seçimlik bir hak getirdiği ve iş akdini feshetmek istemeyen işçi için ücretsiz izinli sayılmasının yolunu açtığı söyleyebiliriz.
İşverenin işçiyi işe başlatmaması ve ödemelerini de yapmaması halinde öncelikle arabuluculuğa başvurulmalıdır.
Bu tür davalar, ihtarnamesinden kararın infazına kadar ki tüm süreçlerinde hukuki bilgi ve dikkat gerektirdiğinden bir iş avukatı aracılığı ile takip edilmelidir. Bilindiği üzere 2018 yılından itibaren iş davaları zorunlu arabuluculuğa tabiidir. Askerlik Tazminatı da niteliği itibariyle bir işçilik alacağı olduğundan arabuluculuğa başvurulması zorunludur.
Bu konu hakkında benzer makaleler için tıklayın