Avukatlık, Avukatlık Kanunu ‘nun 1. maddesine göre,
“kamu hizmeti ve serbest meslek”
olarak tanımlanıyor. İşte bütün tartışmalar da “kamu hizmeti” ve “serbest meslek” gibi iki ayrı uçtaki kavramın bir arada kullanılmış olmasından kaynaklanıyor.
Kamu hizmetinin en kabul görmüş unsurlarından birisi süreklilik ve düzenliliktir . Kamu hizmetlerinin sürekli ve düzenli olarak devam etmesi gerekir. Bu nedenle bu hizmetleri görenlerin grev hakları yoktur. Peki kamu hizmeti sayılan avukatlıkta süreklilik ve düzenlilik şartı var mı? Hayır… Avukat, Avukatlık Kanunu’nun 37. maddesi uyarınca “kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebilir”. Ayrıca avukat istifa hakkını her zaman kullanabilir ve sürekli hizmet taahhüdü yoktur.
Kamu hizmetinin kitabi özelliklerinden nesnellik ve eşitlik özelliğine göre, kamu hizmeti, objektif ve eşit koşullarla sunulur ve sağlanır . Kamu hizmetinin amacı toplum yararı olduğundan; idare, objektif esaslara bağlı kalarak, taraf tutmadan davranmalıdır. Kamu hizmetleri önünde bireyler, gerek yararlanma, gerek katılma yönünden eşittirler. Buna karşın kendisine gelen işi kabul etmek gibi bir yükümlülüğü olmayan avukatların kimseye eşit davranmak gibi bir borç ve yükümlülüğü yoktur. İşi almayı kabul etmeme hakkı eşit davranmak gibi bir yükümlülüğü olmadığının en açık göstergesidir. Ayrıca eşit koşullarda sunulan kamu hizmetinin, fiziki koşulları mekana ve ekonomik koşullara, istihdam edilen kişi sayısına göre değişebilen avukatlık hizmetinin koşullarını belirlemesi söz konusu olamaz.
Kamu hizmetinin temel ayırt edici özellikleriden biri de, bu hizmetin doğrudan doğruya kamu yararını sağlama amacına yönelik olmasıdır. Bir girişim ve faaliyetin, kamu hizmeti sayılması için kuruluş ve işleyiş sebebinin bir genel ihtiyaç olması ve doğrudan doğruya ilk amacının da, bu faaliyetin yerine getirilmesi ile kamu yararının sağlanması olması gerekir. Buna karşılık Avukatlık hizmeti avukatın kendi hesabına yaptığı, iş kabul etmekte serbest olduğu bir meslektir. Avukatla temsil zorunluluğunun olmadığı bir ülkede avukatlık hizmetinin umumi bir ihtiyaç olmasından bahsedilemeyecektir.
Çoğu kamu hizmeti ücretsizdir. Ücretli olanlardan alınan ücretler de kar ve kazanç gözetilmez. Buna karşın avukatlık hizmetinde serbest meslek kazancı söz konusu olup kazanç sağlamak esastır.
Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi, her şeyden önce siyasal organların iradesine bağlı olduğuna göre, bağımsız bir meslek olup siyasi iktidarın iradesine bağlı olmayan avukatlık hizmetinin bu açıdan da kamu hizmeti olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Avukat sadece devlete karşı değil, iş sahibine, mahkemelere, topluma karşı da bağımsızdır.
Kamu hizmeti sunan devlet bunu yaparken “kamu gücünü” de kullanması söz konusu olabilmesine karşın, avukatın doğrudan doğruya kamu gücü kullanma yetkisi yoktur.
Avukatlık hizmetinin ücretlerinin asgari tabanının eski uygulamanın aksine, Türkiye Barolar Birliği gibi bir meslek üst kuruluşu tarafından düzenleniyor olması, tarifelerin özel kanun hükmüyle belirlenmesi nedeniyle hizmetin kamu hizmeti olduğu şeklideki zorlama görüşü geçersiz kılmaktadır. Kaldı ki avukatların bu tarifeden daha yüksek ücretle sözleşme yapabilmeleri her zaman mümkündür. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin amacı isminden de anlaşılacağı gibi, avukatlık ücretini sınırlamak değil bir fiyat tabanı belirlemektir.
Görüldüğü gibi gerek kamu hizmetinin tanımı ve unsurlarının gerekse serbest meslek ve avukatlık hizmetine ilişkin düzenlemelerin incelenmesinden, avukatlık hizmetinin “icra edilişi itibariyle” bir kamu hizmeti olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır . Avukatlık hizmetine yakıştırılan bu ağır nitelik, onun gerçek manada bir serbest meslek olarak kabul görmesini, kazanç gözeten bir serbest meslek olarak kafalarda yerleşmesini, gelişmiş ülkelerdeki örneklerinde olduğu gibi şirketleşebilmelerini, büyük ortaklıklar kurmalarını, kurumsallaşabilmelerini, uzmanlaşabilmelerini engellemektedir. Avukatların kamu hizmeti icra ettikleri bahanesiyle çeşitli tarifelerde düzenlenen ücretlerinin, Anayasamızdaki angarya yasağını akıllara getirecek ölçülerde tutulmasına neden olmaktadır. Bunun yanında avukatlık mesleğine kabullerde, “kamu hizmeti” yapacak kamu personeli alımındaki gibi bir sınav bile avukatlık mesleğinden esirgenmektedir. Bu kamu hizmeti anlayışı ile Türk avukatlık büroları, bir orta yaşlı avukat bir genç avukat, gerekiyorsa bir stajyer avukat ve sekreterin çalıştığı verimsiz ve mantalite olarak büyümeye müsait olmayan küçük büro anlayışına terk edilmektedir. Kısacası “kamu hizmeti” yakıştırması avukatlık mesleğinin gelişmesinin önündeki en büyük düşünsel engeli oluşturmaktadır.
Mesleğin serbest meslek olma özelliğinin ön plana çıkarılarak avukatlığın serbest girişimcilik ve yarışmaya dönüştürülmesine karşı çıkan muhafazakar görüşler de vardır. Ancak unutulmamalıdır ki avukatlık mesleğinin tarihi boyunca yaşanan bu tartışma, avukatların işlerinin kamu hizmeti yönü ile övündükleri ama birbirleriyle kıyasıya yarıştıkları gerçeği karşısında özünde pek az anlam ifade etmektedir.
İcra edilişi sırasında devletin hiçbir desteği ve katkısı olmayan, kaderine terk edilmiş bir mesleğe “kamu hizmeti” demekteki maksat ne olabilir? Avukatları onurlandırmak mı? Avukatlığın önemini vurgulamak mı? Avukatlara daha çok hak ve yetki vermek mi? Ne yazık ki hiçbiri. Avukatların işlerinin kamu hizmeti sayılmasının doğurduğu tek sonuç, Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesi düzenlemesidir. Kişilerin işledikleri suçlar nedeniyle “kamu hizmetinin üstlenilmesinden” yasaklanmasını düzenleyen maddeye göre, işlediği suçun niteliğine göre bir kişi “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır. Ancak TCK 53. maddesi kapsamında “kamu hizmetinin üstlenilmesinden” yasaklanmanın düzenlenmiş olması, tek başına avukatlık hizmetinin kamu hizmeti sayılmasının bir gerekçesi olarak kabul edilemez. Aynı şekilde Baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olması, bunlara üye olmak zorunda olan avukatların bu kurumun memuru imişçesine kamu hizmetlisi sayılması için yeterli bir dayanak teşkil etmez. Bahsedilen tüzel kişiliğe sahip kurumlara verilen “kamu kurumu niteliğinde olma” hakkının, dönüp dolaşıp avukatlara bir yükümlülük olarak yüklenmesi düşünülmez, kabul edilemez. Kamu hizmeti ile yükümlü olan Barolar ve TBB’dir, avukatlar değil.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi avukatlık icra edildiği sürece “serbest meslek” icra etmiş olunur. Ancak TCK. 53. maddesi uyarınca bir suç işlenmesi halinde birden “kamu hizmeti” yapılmaya başlanır. Kısacası avukat çalışırken serbest meslek, yargılanırken kamu hizmeti icra eder (!). Kamu hizmeti “sayılan” avukatlık hizmeti aslında kamu hizmeti değil, bağımsız “serbest meslek”tir.