Türk Ceza Kanunu ikinci bölümde “ Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” başlığı altında düzenlenmiştir. Buna göre;

Madde 30-

(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli haller inin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) (Ek fıkra: 29/6/2005 –5377/4 md.) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir h atay a düşen kişi, cezalandırılmaz.

Ceza yargılamasında hata, cezayı ortadan kaldıran bir hüküm ile incelenmiştir. Bu hükmün uygulanması her somut olay açısından ayrı ve titizlikle değerlendirilmesi gereken bir durumdur öyleki aksi durumda hürriyeti bağlayıcı tedbirler hatta mahkumiyet kurulmasına yol açabilecektir.

Ceza hukukunda hataya örnek olarak; kargo görevlisi taşıdığı eşyanın içinde uyuşturucu madde olduğunu bilmeden teslimatı yapması bir hatadır. Kargo görevlisinin düşüncesininde herhangi bir uyuşturucu madde taşıdığına ilişkin bir emare bulunmamaktadır. Hareket suça uygun olsa da düşünce bu yönlü olmadığı için hata var diyebiliriz.

Ceza hukukunda sapmaya örnek olarak; Örneğin, arkadaşımla beraber av esnasında vurmak istediğim domuza ateş ediyorum ancak mermiler sekip arkadaşıma isabet ediyor.  Sapma’da düşüncede bir problem yoktur. Bu örnekte ateş edip vurmak istiyorum. Doğru düşünüyorum kimi vuracağımı biliyorum domuza ateş edeceğim. arkadaşım bana vur diyor o esnada ateşlediğim mermi aksilik sonucu arkadaşıma isabet ediyor. Bu olaya ceza hukukunda sapma denir.

Düşünce aşamasında bir problem yok ancak hareket aşamasında problem var ise sapma durumu söz konusudur.  Hatada ise tasavvur aşamasında bir sorun söz konusudur.

Dolayısıyla hatada suçun unsurlarını bilmeyen kişi yaptığı eylemden dolayı cezalandırılamaz.

Dediğimiz gibi kast yoktur.

Eğer ki yukarıdaki örneği değiştirirsek; ava çıktığım arkadaşım bir gün öncesinde bana küfrettiğinde sana gününü göstereceğim şeklinde intikam saikiyle kahvehanede arkadası dönük olan kişiyi o arkadaşım zannederek ateş ederek vurmam durumunda buradaki hatadan yararlanamayız.

Çünkü bu örnekte adam öldürmeyi düşünülmüş, ateş ederek hareket gerçekleştirilmiş ancak başkası vurulmuş.  Suçun konusu insan olduğu müddetçe bu şekilde hataya düşmek cezasızlık sebebi olamaz.

Kişilerin gerçekte hataya düşerek gerçekleştiği eylemden ötürü yargılandığı bir çok dava bulunmaktadır. Bu sebeple ceza hukuku üzerine ilgi gösteren ve ağır ceza davalarına yönelik çalışma yapan ceza avukatlarının öncelikle varsa hata veya sapma olması durumunu değerlendireceklerdir. Her olaydaki vaka ayrı olarak değerlendirileceğinden delillerin incelenmesi ve olay oluşumu çok önemlidir. Ağır ceza davaları veya diğer tüm ceza davalarında süreçlerin ceza avukatı ile takibinin yapılmasında hak kayıpları yaşamanızı azaltabilecektir. Ceza avukatı tabiriyle hukukumuzda yer etmiş bir dal bulunmamaktadır. Her avukat ceza davalarına müdahil olabilir. Bu sebeple ceza avukatı veya ağır ceza avukatı tabiri daha çok ilgi alanı ceza hukuku olan avukatları belirtmek amacıyla söylenmiştir.

Ceza Hukukunda Hata Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu         2013/812 E.  ,  2014/130 K.

“İçtihat Metni”

Sanık Y.. S..’in çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı kanunun 109/1, 109/3-f, 109/5 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.02.2009 gün ve 428-39 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 16.04.2013 gün ve 10590-4554 sayı ile;
“Nüfus kaydına göre 25.12.1991 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaş içerisinde olan ve henüz bu yaşı ikmal etmeyen mağdure ile sanığın anlaşarak birlikte kaçıp sanığın Çanakkale ilindeki evinde yaklaşık 5 gün birlikte yaşadıkları, burada sanık ile mağdurenin kendi istekleri ile sanıkla birden fazla ilişkiye girdikleri, daha sonra resmi olarak evlendikleri, iki tane çocuklarının olduğu ve evliliğin de halen devam ettiği olayda; sanığın, mağdurenin kendisine 17 yaşında olduğunu söylediğini ve bu nedenle onu 17 yaşında bildiğini, mağdurenin annesi müştekinin de kızının gerçekte 17 yaşında olduğunu, ancak nüfusa küçük yazdırıldığını beyan etmeleri, Adli Tıp Kurumunun kimi raporlarında bazen hormon gelişimi ve beslenme gibi nedenlerle kemik yaşının kayıtlı yaşından farklılık gösterebileceği belirtilmesi karşısında, TCK’nın 30. maddesi hükümlerine göre hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları da dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit edip, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.06.2013 gün ve 158380 sayı ile;
“…Sanığın mağdurenin yaşını 17 olarak bildiğine ilişkin savunmasının, mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlendirilebileceği, ancak mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda TCK’nun 30. maddesindeki hata hallerinin mevcut olmadığı, Yüksek 14. Ceza Dairesinin uygulamaları incelendiğinde; 15 yaşından küçük mağdureler ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ancak bilahare mağdure ile resmi evlilik yapan veya birlikte yaşamaya devam eden ve ortak çocukları olan sanıklar ile alakalı davalarda, mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunun, TCK’nun 30. maddesi bağlamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararları verildiği görülmektedir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundaki 434. madde benzeri bir düzenlemenin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bulunmaması karşısında, aile birliğini sağlamaya matuf bir uygulamanın hukuki olmaktan ziyade vicdani olarak değerlendirildiği kanaati uyandırmaktadır. Aynı durumda olup da resmi evlilik gerçekleştirmeyen sanıklar yönünden haksızlık oluşturabilecek bu uygulama, cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu cebir veya tehdit ile gerçekleştiren sanıklar açısından da uygulanabilirliği düşünüldüğünde, bu nitelikteki suçları işleyenlerin daha az ceza almaları veya eylemlerinin şikayete bağlı suça dönüşme ihtimali karşısında, adaletsiz ve kamu vicdanını zedeleyen kararların verilmesine yol açabileceği düşünülmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.10.2013 gün ve 7149-10541 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Nüfus kayıtlarına göre mağdurenin 25.12.1991 doğumlu olduğu,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21.05.2008 günlü raporunda, mağdurenin 11.03.2006 olan suç tarihi itibariyle on beş yaşı içerisinde olduğu ve on beş yaşını bitirmediği görüşüne yer verildiği,
Mahkeme heyetince 09.11.2006 günlü duruşmada gözlemlenen mağdurenin, görünüş itibariyle 15-16 yaşlarında olduğunun belirtildiği,
Sanığın aşamalarda özetle; mağdure ile arkadaşlıklarının iki yıldır devam ettiğini, evlenmeyi düşündükleri için birlikte kaçtıklarını, mağdurenin rızası ile cinsel ilişkiye girdiklerini, daha sonra düğün yaparak evlendiklerini, ancak mağdurenin yaşı küçük olduğu için nikah yapamadıklarını, aslında mağdurenin on yedi yaşında olduğunu, ailesinin nüfusa geç yazdırdığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “ Hata ” başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
“Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır” şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmü uygulanacaktır.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata , hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; “Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır…” açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır . Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata , eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; “Şu halde suçun maddi unsurlarına ilişkin hata , eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi.” (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), “Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır.” (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan “çocukların cinsel istismarı” suçu 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklindedir.
Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış olan çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurenin yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık aşamalardaki savunmasında mağdurenin nüfusa küçük yazıldığını, normalde 17 yaşında olduğunu belirtmiş ise de, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda mağdurenin suç tarihi itibariyle on beş yaşını bitirmediğinin ifade edilmiş olması ve mağdureyi gözlemleyen mahkemece de bu hususun teyit edilmiş bulunması karşısında, sanığın mağdurenin suç tarihinde on beş yaşından büyük olduğu yönündeki savunmasının kabulü mümkün değildir. Kaldı ki yaklaşık iki yıl süreyle mağdure ile arkadaşlık yapan sanığın mağdurenin gerçek yaşını bilmemesi hayatın olağan akışına da uygun değildir. Dolayısıyla mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.
Bu nedenle, yerel mahkemece, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karar verilmesi isabetlidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.04.2013 gün ve 10590-4554 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun olan Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin 10.02.2009 gün ve 428-39 sayılı kararının ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.03.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2013/553 E.  ,  2014/14 K.

“İçtihat Metni”

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık E.. B..’un 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Ordu Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.07.2008 gün ve 98-181 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 01.02.2013 gün ve 8030-969 sayı ile;
“Kayden 14.04.1993 doğumlu olup suç tarihinde 14 yaş 11 ay 4 günlük olan mağdure ile sanığın anlaşarak birlikte kaçıp cinsel ilişkiye girdikleri olayda, sanığın aşamalardaki ifadelerinde, suç tarihinde mağdurenin görünüm itibarıyla büyük olduğu ve yaşını bilmediğini belirtmesi karşısında, TCK’nun 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde bulunduğu sonuç da dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi de yaptırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 25.03.2013 gün ve 2975 sayı ile;
“…Sanığın aşamalardaki ifadelerinde, mağdurenin görünüm itibariyle büyük olduğu ve yaşını bilmediğine ilişkin beyanlarının, mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlendirilebileceği, hastane doğumlu olan mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda mağdurenin hastane doğumlu olduğu da nazara alındığında TCK’nun 30. maddesindeki hata hallerinin olayımızda mevcut olmadığı” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 06.06.2013 gün ve 6121-7204 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
14.04.1993 günü hastanede doğduğu anlaşılan mağdurenin 09.03.2008 tarihinde 14 yaş 10 ay 25 günlük iken anne ve babasından habersiz rızası ile sanıkla birlikte evden kaçtığı, kaçtıktan 3-4 gün sonra rızası ile sanıkla cinsel ilişkiye girdiği,
Sanığın 18.03.2008 günü konuşup anlaşmak için mağdurenin ailesinin evine geldiği sırada ailenin ihbarı ile sokakta beklemekte olan polislerce yakalandığı,
Kadın doğum ve çocuk hastalıkları hastanesinin 20.03.2008 tarihli raporunda mağdurenin anatomik olarak bakire olmadığı ve muhtemel cinsel ilişki tarihinin bir hafta içinde olabileceği bilgilerine yer verildiği,
Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 28.03.2008 tarihli raporuna göre de, mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulmadığı, Mağdurenin aşamalarda, sanıkla ilköğretim 6. sınıf öğrencisi iken okul çıkışında tanıştıklarını, 3 yıldan beri arkadaş olduklarını, kaçtığında kimliğinin yanında olduğunu, sanıkla rızasıyla bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini beyan ettiği,
Sanığın savcılık ifadesinde, mağdurun yaşına ve bu konuda hataya düştüğüne ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, aksine mağdure ile kaçtıktan sonra halasının evine gittiklerini, ancak halasının mağdurenin yaşı küçük olduğu için kendilerini kabul etmediğini söylediği, ancak daha sonraki aşamalarda mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğini, büyük gösterdiği için kimliğine de bakmadığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “ Hata ” başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
“Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata , hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; “Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır…” açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır . Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata , eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; “Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata , eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi.” (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), “Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır.” (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan “Çocukların cinsel istismarı” suçu 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklindedir.
Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın mağdure ile ilköğretim 6. sınıf öğrencisi iken tanışması ve 3 yıldır süren bir arkadaşlıklarının bulunması karşısında, suç tarihi itibarıyla yirmi yaşının içerisinde olan sanığın, mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun olmadığından, 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları mevcut değildir.
Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın, çocukların cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.02.2013 gün ve 8030-969 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan Ordu Ağır Ceza Ceza Mahkemesinin 24.07.2008 gün ve 98-181 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.01.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2013/530 E.  ,  2014/1 K.

“İçtihat Metni”

Nitelikli kasten öldürme suçundan sanık E.. A..’nın 5237 sayılı TCK’nun 82/1-a-j ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis, sanık A.. Ç..’in aynı kanunun 82/1-a-j, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis, sanık R.. A..’nın ise sanıklar E.ve Askeri’yi nitelikli kasten öldürme suçuna azmettirmeden aynı kanunun 37/2. maddesi yollamasıyla 82/1-a-j ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.06.2008 gün ve 374-262 sayılı resen temyize tabi olan hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.12.2010 gün ve 6077-7729 sayı ile;
“…2-a) Sanıklar S. ve R.. A..’nın sanıklar E.. A.. ve A.. Ç..’i maktul Özcan’ın öldürülmesi için azmettirdikleri kabul edilerek hüküm kurulması ve gerekçede de azmettiren olarak suça katıldıklarının belirtilmesi karşısında, uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK’nun 38. maddesi yollamasıyla 82/1-a-j olarak gösterilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
b) Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere, aynı nitelikli öldürme suçunun failleri olarak yargılanan ve aralarında menfaat çatışması bulunan sanıklar A.. Ç.., M.. O.., E.. A.., M.. A.., S.. A.., R.. A.., Ş.. A.., Kemal Atlı ve C.. A..’nın ayrı ayrı müdafiiler tarafından temsil edilmeleri gerekirken, aynı müdafiiler tarafından temsil edilmeleri suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 38 ve 5271 sayılı CMK’nun 152. maddelerine,
c) Yargılama giderinin mahkum olan sanıklardan ne şekilde tahsil edileceğinin kararda açıkça gösterilmesi gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle CMK’nun 324 ve 326. maddelerine,
d) Sanık S.. A..’nın savunmasının alındığı 05.11.2007 tarihli celsede tercüman bilirkişi olarak görev yapan M.M.A. hükmün tefhim olunduğu 10.06.2008 tarihli oturumda da bilirkişi olarak görev yapmış ise de, kendisine yemin verilmemesi ya da eski yemininin hatırlatılmaması suretiyle CMK’nun 64/6. maddesine,
e) Sanıklar C.. A.., M.. O.., K.. A.., Ş.. A.. ve M.. A.. hakkında nitelikli öldürme suçundan 5237 sayılı TCK’nun 37/1. maddesi yollamasıyla 82/1-a-j-son maddeleri ile dava açıldığı ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde de aynı maddeler uyarınca cezalandırılmaları talep edildiği halde, sanıklara ek savunma hakkı tanınmadan suçluyu kayırma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 283/1 maddesi ile mahkumiyetlerine karar verilmesi suretiyle CMK’nun 226. maddesine, aykırı davranılması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11.03.2011 gün ve 2-152 sayı ile;
Nitelikli kasten öldürme suçundan sanık E.. A..’nın 5237 sayılı TCK’nun 82/1-a-j ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis, sanık A.. Ç..’in aynı kanunun 82/1-a-j, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis, sanık R.. A..’nın ise sanıklar E.ve Askeri’yi nitelikli kasten öldürme suçuna azmettirmeden aynı kanunun 38. maddesi yollamasıyla 82/1-a-j ve 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Resen temyize tabi olan hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.04.2013 gün ve 170-2920 sayı ile;
“…B- Sanıklar E.A. R. ve .maktule yönelik öldürme suçları ile sanıklar C. M. K.Ş.ve M.suçluyu kayırma suçları yönünden;
a- Sanıklar E.A.ve R. maktule yönelik öldürme suçlarıyla ilgili olarak; oluşa ve dosya içeriğine göre; sanıklardan Ş.R. K.ve C.kardeşleri, A.dayısı, E.amcası, S.kayınbiraderi, Mensure’nin eşi, M.. O..’nın eniştesi, N.. O..’nın damadı olan Ali ‘nın 10.08.2005 tarihinde K.Y. tarafından öldürüldüğü, K. Y.tahrik altında A.A. kasten öldürmek suçundan cezalandırıldığı, olay sonrasında sanık R.. A..’nın A. A. öldüren K.Y.yakınlarını ve bulundukları yeri araştırmaya başladıkları, Kemal ‘ın kardeşi olan S. Y. tehdit ettikleri, K. Y.eşi olan tanık A. Y. G. ilçesinde yaşamını sürdürmeye başladığı ve Antalya E Tipi Cezaevinde tutuklu bulunan eşi K. Y. ziyaretinden döndüğü sırada takip edildiği, öldürülen A. A. intikamını almak amacı ile onu öldüren K. Y.cezaevine görüşüne gelecek olan yakınını öldürmeleri konusunda sanık R.. A..’nın sanıklar E.. A.. ve A.. Ç..’i azmettirdiği ve sanık R.. A..’nın sanıklar E.. A.. ve A.. Ç..’in olayda kullanacakları tabancaları temin ederek kendilerine verdiği, maktul Ö.. C..’un K. Y. arkadaşı olduğu, sanıklar tarafından tanınmadığı, sanıkların olay günü cezaevinde görüş günü olduğunu bildikleri ve sanıklar A.. Ç.. ve E.. A..’nın yanlarında silah olduğu halde cezaevi önüne geldikleri, maktulün Kemal ‘ın eşi tanık A.Y. görüş sırası aldığı ve cezaevi önünde tanık A. Y.beklemeye başladığı, tanık A.Y. Antalya cezaevi önüne geldiği ve çantasını maktule vererek tutuklu eşi K.Y.ile görüşme yapmak için cezaevine girdiği, maktulün tanık A.tarafından kendisine verilen çantayı arabasının içine koyduğu ve arabasının içinde oturarak tanık A.Y. cezaevinden gelmesini beklediği sırada sanıklar A. ve E. maktulün aracının yanına geldikleri ve tabancaları ile ateş ederek maktulü öldürdükleri olayda; maktulün ilk öldürme olayını gerçekleştiren K. arkadaşı olup aralarında akrabalık bağının bulunmadığı, sanıkların amacının ilk öldürme eylemini gerçekleştiren K.ailesinden ya da yakınlarından birisini öldürmek olduğu ancak, olay günü K.eşinin yanında gördükleri maktulü akrabası olduğu düşüncesiyle öldürdükleri olayda, tasarlayarak ve kan gütme saikiyle öldürme suçunun unsurları gerçekleşmediğinden, sanıkların TCK’nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükmünden yararlanmaları gerekeceğinden, kasten öldürme suçundan TCK’nun 81/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları yerine, tasarlayarak kan gütme saikiyle öldürme suçundan cezalandırılmaları suretiyle fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.05.2013 gün ve 349260 sayı ile;
“… Kan gütme sebebiyle insan öldürme eylemini adiyen öldürme suçundan ayıran özellik, birincisinde söz konusu olan acı ve öfke duygusunun değil, öç almak şeklinde beliren ahlaka aykırı düşünce ve tutkunun etken oluşundandır. Bu tür suçlar için ayrı bir bent ile daha ağır bir ceza yaptırımı konusundaki sosyal amaç ise, toplumda kökleşmiş olan kötü bir göreneğin ortadan kaldırılmasından ibarettir.
Kan gütme suçunun özünde öldürülen bir kimsenin kanına bedel olan öldürme fiilidir. Önceki öldürme suçundaki kastın doğrudan kasıt olduğunda kuşku yoktur. Önceki öldürülen ister taksirle isterse meşru savunma ile meydana gelmiş olsun önemli değildir, önemli olan 2. öldürme fiilinin işleyen failin kan gütme saiki taşımasıdır.
Kan gütmede ağırlatıcı sebep, mağdurun şahsından değil, faillin kastının yoğunluğundan kaynaklandığı için, hata halinde faile, ağırlatıcı nedeninin yüklenmesi gerekir. Bu durumda failin 765 sayılı TCK’nun 52 ve gerekse 5237 sayılı TCK’nun 30. maddelerinden yararlanması söz konusu olamaz. Kan gütmede cezayı ağırlaştıran nedenin mağdurun şahsıyla ilgili olmadığı, failin sübjektif durumuyla ilgilidir.
Kişide yanılma ve satma nedeniyle asıl kastedilen kişi dışında bir başka kişinin öldürülmesi durumunda kan gütme nedeniyle cezanın ağırlaştırabileceği düşünülmektedir. Fail sırf yanılgı ve sapma sonucu hedeflediği kişi dışında bir kimseyi öldürmesi dolayısıyla daha hafif şekilde cezalandırılması kusur prensibine aykırıdır.
Fiilin işleniş tarzından kaynaklanan kan gütme saikiyle öldürme suçunda eylemin her aşamasında nitelikli unsuru bilen ve isteyen fail açısından hatanın uygulanması söz konusu olamaz.
Kan gütmede mağdur/maktül, önceki öldürme eyleminin failinin yakını, akrabası, çok sevdiği arkadaşı, mensup olduğu gruptan birisinin olması gerekmektedir.
Tasarlamanın oluşması için, bir kimseye karşı soğukkanlı bir şekilde ve koşulsuz olarak belli bir suçu işleme kararının verilmesi, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında tasarlamayı kabule elverişli makul bir sürenin geçmesi, bu süre içerisinde sebat ve ısrar gösterilerek karardan dönülmemesi ve suçun işlenmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıkların önceden maktulü öldürmeye karar verdikleri ve bu kararda sebat ve ısrar gösterdiklerine dair somut delil elde edilemediği, dolaysıyla somut olayda tasarlamanın şartları bulunmadığı,
Ancak;
Sanık R.azmettirmesi ile, sanıklar A.ve E. A.A.nın intikamını almak amacı ile onu öldüren K.Y. cezaevine görüşüne gelecek olan yakınını öldürmek için cezaevi önüne gelerek bekledikleri, K.Y.eşi tanık A. Y. çantasını maktule vererek tutuklu eşi K.Y.ile görüşme yapmak için cezaevine girdiği, sanıkların, maktulün tanık A.tarafından kendisine verilen çantayı arabasının içine koyduğunu gördükleri, maktülü tanıdıkları ve K.Y. arkadaşı olduğunu bildikleri, A.A. intikamını K. Y.almak, ona eziyet çekdirmek, acı vermek, iç dünyasını karatmak, canını acıtmak ve hatta onu kahretmek, ondan öç almak duygusu ve kendilerine verilen görev bilinci ile Kemal’in arkadaşı Ö.öldürdümelerinde kan gütme amacı ve saiki bulunmaktadır. Zira sanıklar kan gütme siakiyle olay yerine gelmişler, K.Y. mensubu bulunduğu grup ya da aileden kimi bulurlarsa ondan öç almak duygusu ve görev bilinci ile öldürecekler, olay yerinde buldukları Ö. bu saik ve kasıtla öldürme eylemleri 5237 sayılı TCK’nun 82/1-j maddesi kapsamında kaldığı, sanıklar hakkında kan gütme saikiyle öldürme suçundan kurulan hüküm usul ve yasaya uygun olduğu, tasarlamanın şartları bulunmadığıdan hükmün düzeltilerek onanması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun başvurmuştur.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.06.2013 gün ve 2413-4459 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Eylemlerin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibariyle herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanıkların öldürme eylemini tasarlayarak ve kan gütme saiki ile gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri,
2- Gerçekleştirdiklerinin kabulü halinde ise, akrabalarını öldüren kişinin ailesinden birini öldürdüklerini zannederek bir başka kişiyi öldüren ve bu suça azmettiren sanıkların 5237 sayılı TCK’nun hata hükümlerinden yararlanmalarının mümkün olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık R.. A..’nın kardeşi A.A.nın 10.08.2005 tarihinde K.Y.isimli kişi tarafından öldürülmesi olayı sonrasında, sanık R. kardeşini öldüren Kemal’in kardeşi ve akrabalarının oturduğu ve çalıştığı yerleri tespite çalıştığı, soruşturma aşamasında ifadesine başvurulan K.Y. kardeşi S. Y.ı telefonla tehdit ettiği, K. Y.cezaevine ziyarete giden eşini takip ettikleri, ancak K.Y. kardeşleri veya akrabalarından birisini tespit edemedikleri, aradıkları kişilerin cezaevine ziyarete gelebileceği düşüncesiyle K.Y.bulunduğu cezaevinin önüne geldikleri, 05.12.2005 olan suç tarihinde de sanık R.azmettirdiği ve suçta kullanılan silahları temin ederek verdiği sanıklar E.ve A. K.Y. eşini cezaevi ziyaretine aracı ile getiren, K. Y. arkadaşı olup, herhangi bir akrabalığı bulunmayan Ö.. C.. isimli kişiyi K.Y.akrabası zannederek öldürdükleri,
Soruşturma aşamasında bulunamadığı için savunması sadece mahkeme aşamasında alınan sanık A.özetle; suçlamayı kabul ettiğini, Ö.simli kişiyi . ile birlikte öldürdüğünü, kimsenin kendisini azmettirmediğini, olay günü sanık E. ile birlikte kanlılarıyla barışmak amacıyla cezaevi önüne gittiklerini, dayısını öldüren şahsın hanımının da bir araçla geldiğini, araç şoförünü öldürmek istemediklerini, kendilerini tahrik edip, “çakallar” diye küfrettiği için öldürdüklerini belirttiği,
Sanık E. savunmasında özetle; amcasının öldürülmesi olayından etkilendiğini, akrabası olan A. ile birlikte kendilerine bir başsağlığı bile dilemeyen K.Y. akrabaları ile konuşmak düşüncesiyle cezaevi önüne geldiklerini, Ö.isimli kişinin kendilerine hitaben “çakallar” dediğini, arabaya doğru yönelince kendilerine zarar vereceği düşüncesiyle A. ateş ettiğini kendisinin de birkaç el ateş ettiğini ve sonrasında olay yerinden kaçtığını, kimsenin kendisini bu suça azmettirmediğini, tamamen tesadüfen bu suçu işlediklerini, tasarlama ve kan gütme saikinin bulunmadığını ifade ettiği,
Sanık R. ise savunmasında özetle; kimseyi suç azmettirmediğini, kimseye silah temin etmediğini, oğlu E. ve akrabası olan diğer sanık A. kimsenin azmettirmesi olmadan bu olayı gerçekleştirdiklerini, kardeşi A. öldüren K.Y. kardeşi S. kendisiyle barışmak amacıyla konuşmak için telefonla aradığını, kesinlikle tehdit etmediğini, K.Y. akrabalarını da onlarla konuşup barışmak amacıyla aradığını, kesinlikle kimseyi öldürmek veya öldürtmek gibi bir kastının bulunmadığını söylediği, Anlaşılmaktadır.
1- Sanıkların öldürme eylemini tasarlayarak ve kan gütme saiki ile gerçekleştirip gerçekleştirmediklerinin değerlendirilmesinde:
5237 sayılı TCK’nun “Nitelikli hâller” başlıklı 82. maddesinde; “(1) Kasten öldürme suçunun;
a) Tasarlayarak,
…İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde tasarlayarak öldürme, kasten öldürme suçunun nitelikli halleri arasında sayılmıştır.
Gerek madde metninde, gerekse gerekçesinde “tasarlama” kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve yargısal kararlara bırakılmıştır. Öğretide tasarlamayı açıklama bakımından “soğukkanlılık” ve “planlama teorisi” olarak iki görüş ileri sürülmüştür. Soğukkanlılık teorisine göre, tasarlayarak öldüren şahısta bir soğukkanlılık gözlenmektedir. Bu kişinin başkasını öldürürken hiç heyecan duymamış olması, ondaki ruhsal kötülüğü göstermektedir. Ayrıca fail, öldürme kararını önceden almış olmasına, araya zaman girmiş olmasına karşın, soğukkanlılığını korumuş ve bu karardan vazgeçmemiştir. Planlama teorisine göre ise, tasarlama ile işlenen öldürme suçlarında, suç, önceden kararlaştırılmış, hazırlanmış ve planlanmıştır. Bu hazırlık, pusu kurmak, mağduru ya da maktulü bulmak, hile ile öldüreceği yere getirmek şeklinde olabilecektir. Burada fail, önceden aldığı suç işleme kararını gerçekleştirmek için suçta kullanacağı araçları seçip, temin etmekte ve bu suçu nasıl işleyeceği konusunda plan yapmaktadır.
765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde, Ceza Genel Kurulunun 09.07.2002 gün ve 138-301 ile 03.12.2002 gün ve 247-414 sayılı kararlarıyla; “Failin bir kimseye karşı bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, suçu işlemeden önce soğukkanlı bir şekilde düşündükten sonra ulaştığı ruhsal sükûnete rağmen kararından vazgeçmeyip ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte, ancak tasarladığı suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır” sonucuna ulaşılmıştır.
Yerleşik yargısal kararlarda kabul edildiği ve tereddütsüz bir şekilde uygulandığı üzere, tasarlamadan söz edilebilmesi için; “Failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi gerekmektedir.” Nitekim Ceza Genel Kurulunun 16.04.2013 gün ve 3-144, 26.06.2012 gün ve 67-258, 12.06.2012 gün ve 560-227, 25.01.2011 gün ve 122-7, 16.02.2010 gün ve 251-25, 02.02.2010 gün ve 239-14, 15.12.2009 gün ve 200-290, 03.10.2006 gün ve 30-210, 13.11.2001 gün ve 239-247 ile 28.04.1998 gün ve 117-155 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman alındığı ile eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut delillerle belirlenmeli, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirme konusu yapılmalıdır.
765 sayılı TCK’nun 450. maddesine 15.07.1953 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 6123 sayılı Kanun ile 10. fıkra olarak eklenen kan gütme saiki ile öldürme ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 82. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden biri olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nda gerek madde metninde, gerekse gerekçesinde “kan gütme saiki” kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.
Öğretide de benimsenen ve halen uygulanma şartları bulunan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.06.2013 gün ve 1564-281, 04.05.1999 gün ve 91-93, 25.03.1997 gün ve 25-61, 11.06.1996 gün ve 105-130, 14.10.1991 gün ve 230-264, 11.03.1991 gün ve 36-76 ile 18 .02.1991 gün ve 1-41 sayılı kararları ile kasten öldürme suçlarına ilişkin hükümlerin temyiz incelemesini yapan Özel Dairenin yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere kan gütme; failin, daha önce öldürülen bir kimsenin intikamını almak için ilk olayın doğurduğu elem ve infial geçtikten sonra, suçlunun mensubu bulunduğu gruptan birisini veya suçluyu öldürmesi halinde sözkonusu olur.
Sözlük anlamı “sevk eden”, “götüren” olarak açıklanan saik; ceza hukuku açısından failin eyleme geçmesine etken olan neden veya nedenlerdir. Kanunun suç unsuru veya nitelikli hal olarak kabul ettiği hallerde saike itibar edilmelidir.
Kasten öldürme suçunun kan gütme saiki ile işlendiğinin kabulü için aşağıdaki şartlarınn gerçekleşmesi gerekir.
a- Olaya neden olan önceki olay, ölümle sonuçlanmış olmalıdır.
b- Fail, önceki suçun failini veya onun mensubu bulunduğu grup ya da aileden birisini, öç alma duygusuyla ve bir görev bilinciyle öldürmelidir.
c- İlk öldürülen ile ikinci suçun faili arasında kan hısımlığı şart olmayıp, suçun münhasıran kan gütme saiki ile işlenmesi yeterlidir.
d- İlk öldürme olayı ile ikinci olay arasında çok kısa olmayan bir süre geçmeli, bu süre içinde fail, ilk öldürme olayından duyduğu her türlü acı, kızgınlık ve öfkeden arınarak geleneklerin etkisiyle bir görevi yerine getirme istek ve bilinciyle hareket etmelidir.
Kasten öldürme suçunun kan gütme saikiyle işlendiğinin kabulü için ilk öldürme olayı ile ikinci olay arasında çok kısa olmayan bir sürenin geçmesi gerektiği kural olarak kabul edilmiş ise de, Ceza Genel Kurulunun 12.11.1973 gün ve 321-688 sayılı kararında, ikinci öldürme fiilinin mağdurunun ilk öldürme fiilinin faili değil de onun bir yakını olması halinde, iki öldürme olayı arasında çok kısa bir zaman geçmiş olsa dahi, kan gütme saikiyle hareket edildiğinin kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Fail, münhasıran kan gütme saiki ile değil, başka sebepler nedeniyle suçu işlediğinde, bu nitelikli halin uygulanması mümkün değildir. Failin, eylemi gerçekleştirmesinin bir başka sebebe bağlanamadığı, münhasıran kan gütme saiki ve görev bilinci ile kasten öldürme suçunu işlediği hallerde, kan gütme saiki ile öldürme gündeme gelecektir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıklardan R.kardeşi, E.amcası, Askeri’nin ise dayısı olan . A. K.Y. tarafından öldürülmesinden sonra, sanıkların A.A. intikamını almak düşüncesiyle Kemal ‘ın akrabalarını araştırmaya başlamaları, ancak bundan bir sonuç alamayınca nasıl olsa cezaevinde bulunan Kemal ‘ı ziyarete gelirler düşüncesiyle cezaevi önüne giderek beklemeleri, K. Y.arkadaşı olup, olay günü K.eşini aracı ile ziyaret için cezaevine getiren Ö.. C..’un K. akrabası olduğunu düşünen ve sanık R.azmettirmesi ile olay yerinde bulunan sanıklar .ve A., sanık R.verdiği silahlarla aracının içerisinde bekleyen Ö.. C..’u öldürmeleri şeklinde gerçekleşen somut olayda, akrabalarını öldüren K. Y. yakalanmış ve cezasını çekecek olmasına rağmen sanıkların K. Y.ailesinden birisi olduğunu düşündükleri Ö.. C..’u öç alma duygusu ve geleneklerin etkisiyle bir görevi yerine getirme bilinciyle hareket ederek öldürdükleri, ancak öldürme kararını verdikten sonra ruhi sükunete ulaştıkları ve buna rağmen öldürme kararından vazgeçmedikleri hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve mahkûmiyete yeterli delilin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakta olup, dolayısıyla sanıkların kasten öldürme eylemini tasarlama olmaksızın, kan gütme saiki ile gerçekleştirdiklerinin kabulü gerekmektedir.
Eylemin kan gütme saiki ile gerçekleştirildiği yönünde görüş bildiren, ancak tasarlama konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; “sanıkların kasten öldürme eylemini kan gütme saiki yanında, ayrıca tasarlayarak da gerçekleştirdiklerinin kabulü gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuç göz önünde bulundurularak, akrabalarını öldüren kişinin ailesinden birini öldürdüklerini zannederek bir başka kişiyi kan gütme saiki ile öldüren ve bu suça azmettiren sanıkların 5237 sayılı TCK’nun hata hükümlerinden yararlanmalarının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine gelince:
Hata konusu 765 sayılı TCK’nun 52. maddesinde; “Bir kimse bir hata veya sair bir arıza yüzünden cürmü kast ettiği şahıstan başka bir şahsın zararına işlemiş olursa cürümden zarar gören kimsenin sıfatından neşet eden ve cezayı şiddetlendiren esbap faile tahmil olunmaz. Belki cürüm kast olunan şahsa karşı işlenmiş gibi telakki olunarak fail, cürmün tazammun edebileceği esbabı muhaffefeden istifade eder” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK’nun “ Hata ” başlıklı 30. maddesinde ise; “(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(4) (Ek fıkra: 29/06/2005-5377 sayılı Kanunun 4.maddesi) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.” biçiminde hüküm altına alınmıştır.
Madde de çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiş, ikinci fıkrada bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişinin bu hatasından yararlanacağı belirtilmiş, üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata , hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiş, dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin ikinci fıkrasının daha ayrıntılı olarak ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Kastın varlığına engel olan hata , suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yararlanması öngörülmüştür. Buna göre, fail tarafından bilinmesi gereken suçun cezasının ağırlaştırılmasını gerektiren nitelikli unsurlara ilişkin hata , söz konusu nitelikli halin uygulanmasına engeldir. Örneğin, suça konu eşyanın bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya olduğunu bilmeden çalan fail, hırsızlık suçunun nitelikli halinden değil, temel şeklinden sorumlu olacaktır.
Aynı şekilde, cezanın hafifletilmesini gerektiren nitelikli unsurların varlığı konusunda hataya düşen failin de hatasından yararlanması kabul edilmiştir. Örneğin, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında değer azlığı hükmü uygulanacaktır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için kasten öldürme suçunun nitelikli halleri üzerinde de durulması gerekmektedir.
Kasten öldürme suçunun temel hali 5237 sayılı TCK’nun 81. maddesinde; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş, suçun nitelikli halleri ise on bir bent halinde 82. maddede; “Kasten öldürme suçunun;
a) Tasarlayarak,
b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,
c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silâh kullanmak suretiyle,
d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,
g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,
i) (Ek bend: 29/06/2005-5377 sayılı Kanunun 9.maddesi) Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,
j) Kan gütme saikiyle,
k) Töre saikiyle,
İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.” biçiminde hüküm altına alınmıştır.
Kasten öldürme suçunun 5237 sayılı TCK’nun 82. maddesinin, (a), (b-2.hal) ve (c) bentlerinde belirtilen şekillerde gerçekleştirilmesi fiile bağlı nitelikli haller iken, (d), (e) ve (f) bentlerinde sayılan kişilere karşı gerçekleştirilmesi mağdurun şahsından kaynaklanan, (b-1.hal), (g), (h), (i), (j) ve (k) bentlerinde belirtilen saiklerle gerçekleştirilmesi ise failin subjektif durumu ile ilgili nitelikli hallerdir.
Öğretide nitelikli haller arasında ayırım yapılmaksızın, hata sonucu kastettiği kişiyi değilde bir başkasını öldüren kişinin eyleminde hangi nitelikli hal bulunursa bulunsun, bu hatasından yararlanması ve kasten öldürmenin nitelikli şeklinden değilde, temel halinden sorumlu olması gerektiği görüşü dile getirilirken, bir kısım görüşlerde ise hata sonucu kastettiği kişiyi değilde bir başkasını öldüren failin sadece mağdurun şahsından kaynaklanan nitelikli hallerden sorumlu olmaması gerektiği, diğer bir ifadeyle kasten öldürme suçunun temel şeklinden sorumlu olması gerektiği, ancak mağdurun şahsından kaynaklanan nitelikli haller dışındaki tüm nitelikli hallerde ise failin hatasından yararlanmasının söz konusu olamayacağı, dolayısıyla kasten öldürme suçunun nitelikli halinden sorumlu olması gerektiği belirtilmiştir.
Kasten öldürme suçunun kan gütme saiki ile gerçekleştirilmesi failin subjektif durumu ile ilgili nitelikli bir hal ise de, öldürülmek istenen kişinin şahsı da kan gütme saiki ile eylemin işlenmesinde ön plana çıkmaktadır. Zira kan gütme saiki ile öldürmede fail suçu herhangi bir kişiye karşı değil de, önceki suçun failine veya onun mensubu bulunduğu grup ya da aileden birisine karşı gerçekleştirmektedir. Dolayısıyla kastettiği kişide hata yaparak başka birini öldüren failin eyleminde kan gütmenin şartları oluşsa bile, kasten öldürme suçunun nitelikli halinden değil, temel şeklinden sorumlu olması gerekmektedir. Nitekim 13.11.1936 gün ve 14-32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Öğretide bir kısım yazarlar bu konuda; “Yanılma/sapma halinin varlığı kan gütme saikiyle işlenen suçlar bakımından özellik göstermez. Yanılma/sapma durumunda da bu nitelikli hal uygulanmaya devam eder.” (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2011, s.136), “Kan gütme saikiyle işlenen insan öldürme suçunda şahısta hata yapılması, bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasını engellememelidir.” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta 2007, 1. Cilt, s. 56) şeklinde görüş açıklarken, bir kısım yazarlar ise, “Gerçekten, taammütten farklı olarak, kan gütme saiki, failin esas kastettiği kişinin sıfatından doğan bir ağırlatıcı nedendir. Herhangi bir kimseye karşı kan gütme saiki söz konusu olamaz. Bu nedenle failde bulunan subjektif bir hal olmasına karşın, kan gütmeyi mağdurun sıfatından doğan bir ağırlatıcı neden saymak zorunludur. Böyle olunca da, şahısta hata veya sapma halinde bu ağırlatıcı nedenin 52. maddenin açık metni karşısında uygulanamayacağını kabul etmek gerekir.” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi 2001, 16. Baskı, s. 80) şeklinde görüş ileri sürmüşlerdir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Akrabalarını öldüren Kemal isimli kişinin ailesinden birisini öldürdüklerini zannederek hata sonucu arkadaşı olan Ö.. C..’u kan gütme saiki ile öldüren sanıklar E.ve A.ile sanıkları bu suça azmettiren sanık R.kastettiklerinin dışında bir kişiyi hata sonucu öldürmüş olmalarından dolayı, 5237 sayılı TCK’nun hata hükümlerinden yararlanmaları ve kasten öldürme suçunun nitelikli halinden değil, temel şeklinden sorumlu olmaları gerekmektedir.
Bu itibarla, somut olayda tasarlamanın şartlarının bulunmadığı ve kan gütme saikiyle eylemi gerçekleştiren sanıkların kastetdikleri kişi dışında bir başka kişiyi öldürmüş olmalarından dolayı hata hükümlerinden yararlanarak, kasten öldürmenin nitelikli halinden değilde, temel şeklinden sorumlu olmaları gerektiğinden bahisle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı yerinde olup, itirazın reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan on beş Genel Kurul Üyesi; “kan gütme saiki ile kastettiklerinin dışında bir başka kişiyi öldüren sanıkların hata hükümlerinden yararlanamayacağı, dolayısıyla kasten öldürme suçunun nitelikli halinden sorumlu olmaları gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, eylemin kan gütme saiki ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine ilişkin uyuşmazlık yönünden 17.12.2013 günlü ilk müzakerede oybirliğiyle, tasarlamanın şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık yönüyle 17.12.2013 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 24.12.2013 günlü ikinci müzakerede, sanıkların hata hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacaklarına ilişkin uyuşmazlık yönünden ise 24.12.2013 günü bu konuyla ilgili olarak yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 14.01.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2013/664 E.  ,  2013/622 K.

“İçtihat Metni”

Nitelikli kasten öldürme suçundan sanık R.. K..’in 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesi delaletiyle aynı kanunun 82/1-a, 29/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.03.2008 gün ve 234-78 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.03.2011 gün ve 910-1231 sayı ile;
“Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren tasarlayarak kasten öldürme suçundan yargılanan sanığın, CMK’nun 188/1. maddesi uyarınca müdafii hazır edilmeden, gerektiğinde aynı Kanunun 151/1. maddesi uyarınca başka bir müdafii görevlendirilmesi yoluna da gidilmeden, savunma hakkının kısıtlanması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden başka yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 26.10.2011 gün ve 161-477 sayı ile, sanığın 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesi delaletiyle aynı kanunun 81, 29/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.06.2012 gün ve 2417-5272 sayı ile;
“…Kural olarak haksız tahrik gibi cezayı azaltacak nedenlerin bulunması halinde 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenen ‘ Hata ‘ kuralları uygulanabileceği, ancak somut olayda olduğu gibi öldürme suçunun hedefi olan kişi yerine, şahısta hata sonucu, onun yerine bir başkası olan asıl hedefin kardeşinin öldürülmesinde, TCK’nun 30. maddesi gereğince öldürme fiilinin nitelikli halinin uygulanmaması isabetli ise de; şahısta hata sonucu öldürülen maktulden sanığa yönelik haksız eylem oluşturan herhangi bir söz ya da davranış bulunmadığı halde, sanığın TCK’nun 81, 62. maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine, uygulama yeri olmayan TCK’nun 30. maddesi aracılığıyla TCK’nun 29. maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 26.09.2012 gün ve 313-351 sayı ile;
“…Yargılama neticesinde Özel Daire tarafından da kabul edilen olayın oluşumu yönündeki mahkememizin değerlendirmesinde, sanığın eşi H.. K..’in olaydan evvel Kamuran Sulan tarafından kaçırılarak bilahare bırakılması eyleminin etkisiyle bu eylemden duyduğu öfke nedeniyle şahısta hata sonucu öldürme suçunu işlediği gözetilerek, maktül tarafından sanığa yönelik herhangi bir haksız eylemin gerçekleştirilmemiş olmasına rağmen, şahısta hatanın gerçekleştiğinin kabulüne göre sanığın öldürmek istediği Kamuran’ın adresini tesbite yönelik araştırmaları ve eylemin gerçekleştiriliş şekline göre sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz hataya düştüğünün kabulü ile TCK’nun 30/2-3 maddesi uyarınca hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaati ile mahkememizin 26.10.2011 tarihli 2011/161 Esas, 2011/477 Karar sayılı ilamının temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 28.06.2012 tarih ve 2417/5272 sayılı bozma ilamına karşı direnilmesine karar verilmesi gerektiği yönünde oluşan vicdani kanı ile aşağıdaki şekilde hüküm tesisi usul ve yasalara uygun bulunarak karar verilmiştir.
Sanığın yetiştiği yörenin örf ve adetleri, sosyal yaşantısı, bireylerin genellikle bu bölgede aşiretler halinde yaşaması, aşiret bireyine yapılan saldırının tüm aşirete yapılmış gibi kabul edilmesi nazara alındığında sanıktan daha fazla araştırma yapmasını beklemek mümkün değildir. Zira sanığın kendi niyetini ortaya koyacak şekilde daha fazla araştırma yapması durumunda kendi kimliğinin ortaya çıkacağı, öldürmeyi istediği Kamuran Sulan’ın aşiretince niyetinin öğrenilmesi durumunda sanığa zarar verilebileceği hatta öldürülebileceği nazara alındığında sanıktan daha fazla araştırma yapmasını beklemek hayatın olağan akışına uygun düşmediğinden sanığın TCK’nun 30/3. maddesi gereğince tahrik konusunda kaçınılmaz bir hata içerisinde olduğu kabul edilmiş ve hak ve nefaset kuralları gereğince bu hatasından yararlandırılmasına karar verilmiştir” gerekçesiyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii, katılanlar vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 26.09.2013 gün ve 5600 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında tehdit ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleştiğinden inceleme, kasten öldürme suçu ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibariyle her hangi bir isabetsizliğin bulunmadığı, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığın, askerde bulunduğu sırada eşini kaçıran kişi olduğu kanaatiyle maktulü öldürdüğü somut olayda;
1-Tasarlamanın şartlarının oluşup oluşmadığı, tasarlamanın oluştuğunun kabulü halinde bu nitelikli halin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı,
2-Sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği, bu bağlamda kaçınılmaz hata halinin olayda bulunup bulunmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Öldürme olayından 15 ay önce 04.11.2005 tarihinde, sanık R.. K..’in Kıbrıs’ta askerlik yaptığı sırada, resmi nikahlı eşi H.. K..’in maktul C.. S..’ın ağabeyi Kamuran Sulan tarafından kaçırıldığı ve bir gün alıkonulduktan sonra, sosyal konumu itibariyle toplumda sözü geçen Murşit Mutlu’nun evine bırakıldığı, kaçırılma olayı ile ilgili olarak köy muhtarının ihbarı üzerine Güroymak Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatıldığı, sanığın da izin alarak memleketine geldiği ve 23.11.2005 tarihinde Güroymak Cumhuriyet Savcılığına müracaatta bulunduğu, sanığın askerden geldikten sonra, kaçırılma olayı nedeniyle eşinin Murşit Mutlu’nun yanında ikamet etmek zorunda kalması ve bu olayın yarattığı etki nedeniyle askere gitmeden önce bir kez gördüğü Kamuran Sulan’ı öldürmeye karar verdiği, bu yönde adresini araştırmaya başladığı, en son eşi Hatice’nin Kamuran’ın Bursa ili, İnegöl ilçesinde akrabalarının yanında olabileceğini söylemesi üzerine olaydan bir ay kadar önce İnegöl’e geldiği, Kamuran’ın akrabası olan Zeydin isimli kişinin dükkanın yerini öğrendiği, dükkanın bulunduğu yere gittiği, içeride bulunan Kamuran’dan 6 yaş küçük olan C.. S..’ı Kamuran zannederek öldürme eylemini gerçekleştirmek için uygun zamanı beklediği, ancak bir müddet sonra vazgeçerek İstanbul’da olan ağabeyinin yanına gittiği, olay tarihinde tekrar İnegöl’e geldiği, daha önce belirlediği dükkanın önünde beklerken Kamuran olarak bildiği Cahit’i gördüğü, bir müddet dükkanı gözetlediği, gündüz vakti suçu işlemesinin zor olabileceğini düşünerek havanın kararmasını beklediği, saat 20.30 sıralarında Cahit’in yanında İmadin olduğu halde dükkandan çıktığı, sanığın peşlerinden takip etmeğe başladığı, bir süre yürüdükten sonra hızlandığı, yanlarından geçerken Cahit’e doğru bir el ateş ederek öldürüp, olay yerinden kaçtıktan sonra da devriye görevi yapan jandarma görevlilerine “aradığınız benim, siz olsanız ne yapardınız, o şerefsizi ben öldürdüm, var mı başkasının karısını kaçırmak” diyerek teslim olduğu,
Anlaşılmaktadır.
1-Tasarlamanın şartlarının oluşup oluşmadığı, tasarlamanın oluştuğunun kabulü halinde bu nitelikli halin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı;
Öncelikle somut olayda tasarlamanın şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nun “Nitelikli hâller” başlıklı 82. maddesinde; “(1) Kasten öldürme suçunun;
a) Tasarlayarak,
…İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde tasarlayarak öldürme, kasten öldürme suçunun nitelikli halleri arasında sayılmıştır.
Gerek madde metninde, gerekse gerekçesinde “tasarlama” kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve yargısal kararlara bırakılmıştır. Öğretide tasarlamayı açıklama bakımından soğukkanlılık ve planlama teorisi olarak iki görüş ileri sürülmüştür. Soğukkanlılık teorisine göre, tasarlayarak öldüren şahısta bir soğukkanlılık gözlenmektedir. Bu kişinin başkasını öldürürken hiç heyecan duymamış olması, ondaki ruhsal kötülüğü göstermektedir. Ayrıca fail, öldürme kararını önceden almış olmasına, araya zaman girmiş olmasına karşın, soğukkanlılığını korumuş ve bu karardan vazgeçmemiştir. Planlama teorisine göre ise, tasarlama ile işlenen öldürme suçlarında, suç, önceden kararlaştırılmış, hazırlanmış ve planlanmıştır. Bu hazırlık, pusu kurmak, mağduru ya da maktulü bulmak, hile ile öldüreceği yere getirmek şeklinde olabilecektir. Burada fail, önceden aldığı suç işleme kararını gerçekleştirmek için suçta kullanacağı araçları seçip, temin etmekte ve bu suçu nasıl işleyeceği konusunda plan yapmaktadır.
765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde, Ceza Genel Kurulunun 09.07.2002 gün ve 138-301 ile 03.12.2002 gün ve 247-414 sayılı kararlarıyla; “failin bir kimseye karşı bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, suçu işlemeden önce soğukkanlı bir şekilde düşündükten sonra ulaştığı ruhsal sükûnete rağmen kararından vazgeçmeyip ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte, ancak tasarladığı suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır” sonucuna ulaşılmıştır.
Yerleşik yargısal kararlarda kabul edildiği ve tereddütsüz bir şekilde uygulandığı üzere, tasarlamadan söz edilebilmesi için; “failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi gerekmektedir”. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.04.1998 gün ve 117–155, 13.11.2001 gün ve 239–247, 03.10.2006 gün ve 30–210, 15.12.2009 gün ve 200–290, 02.02.2010 gün ve 239–14, 16.02.2010 gün ve 251–25, 25.01.2011 gün ve 122–7, 12.06.2012 gün ve 560-227 ile 26.06.2012 gün ve 67-258 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman alındığı ile eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut delillerle belirlenmeli suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirme konusu yapılmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
04.11.2005 tarihinde Kıbrıs’ta askerlik yaptığı sırada eşinin maktul C.. S..’ın ağabeyi Kamuran Sulan tarafından kaçırıldığını öğrenen sanığın askerden geldikten ve kaçırılma olayının üzerinden yaklaşık bir yıl geçtikten sonra Kamuran Sulan’ın Bursa ili, İnegöl ilçesinde akrabalarının yanında olabileceğini öğrenmesi üzerine İnegöl’e gittiği, C.. S..’ın çalıştığı işyerini tespit ettiği, içeride bulunan Cahit’i Kamuran zannederek öldürmek için uygun zamanı beklediği, fakat bir süre sonra öldürmekten vazgeçerek İstanbul’a ağabeyinin yanına gittiği, yaklaşık bir ay sonra tekrar gelerek daha önce tespit ettiği işyerinin önünde beklemeye başladığı, bir müddet dükkanı gözetlediği, gündüz vakti suçu işlemesinin zor olabileceğini düşünerek havanın kararmasını beklediği, saat 20.30 sıralarında işyerinden çıkan Cahit’i bir süre takip ettikten sonra hızlanarak yanından geçtiği sırada ateş ederek öldürdüğü hususlarının sabit olduğu olayda, sanığın öldürme kararını verdikten sonra hemen eylemini gerçekleştirmemesi, sükunetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmesine rağmen kararından vazgeçmeyip, yaptığı plan dahilinde eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakta olup, tasarlamanın şartlarının oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; “somut olayda tasarlamanın şartlarının oluşmadığı” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Tasarlamanın şartlarının oluştuğunun kabulü karşısında, karısını kaçıran Kamuran yerine, Kamuran’ın kardeşi olan Cahit’i öldüren sanığın 5237 sayılı TCK’nun 30/2. maddesi gereğince hatasından yararlanıp yararlanmayacağının tespitine gelince;
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “ Hata ” başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
“Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüştür.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmıştır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözümlenmesi için ikinci fıkranın daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
TCK’nun 30. maddesinin 2. fıkrasında; “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır” hükmü yer almaktadır. Suçun temel şekline göre cezayı artıran veya azaltan nedenler, nitelikli hallerdir. Nitelikli hallerde hata durumunda fail, suçun temel şekliyle ilgili unsurlarda hataya düşmemiştir. Suçun temel şekli tüm unsurları itibariyle gerçekleşmiş, ancak fail nitelikli hallerin gerçekleştiği konusunda hata ile hareket etmiştir.
Kanunda nitelikli hale ilişkin hatanın hukuki sonucu açıklanmamış, yalnızca failin bu hatasından yararlanacağı ifade edilmiş, bu hatanın ne birinci fıkrada olduğu gibi kastı kaldıracağından, ne de üçüncü fıkrada olduğu gibi kaçınılmaz olması gerektiğinden bahsedilmemiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra uyarınca suçun nitelikli haline ilişkin kanuni unsurlarını bilmeden hareket eden failin nitelikli hal bakımından kasten hareket etmediği kabul edilmeli ve suçun temel şeklinden cezalandırılmalıdır. Buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmektedir.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; “… suçun maddi unsurlarıyla bağlantılı olarak düşünüldüğünde, nitelikli hallere ilişkin hatanın da failin kastını ortadan kaldıracağını kabul etmek gerekmektedir. Buna göre, suçun nitelikli haline ilişkin hata durumunda, faile cezayı ağırlaştıran nitelikli hallerin yükletilmesi mümkün olmayacak ve suçun temel şeklinden dolayı cezalandırılacaktır.” (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, s. 250), “İşlenen suçta bulunan nitelikli unsur, fail tarafından bilinmediği takdirde cezanın artırılması mümkün değildir. Örneğin, bir afet veye genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanmış olduğunu bilmediği eşyayı çalan kimse nitelikli hırsızlıktan değil, hırsızlığın temel şeklinden, kardeşi veya çocuk olduğunu bilmediği bir kimseyi öldüren, kardeşini yada çocuğu öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu tutulur.” (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 524) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Cezayı artıran nitelikli halin kişiye değil de fiile ilişkin olduğu durumlarda, bu nitelikli hal sanığa uygulanmalı, sanık suçun nitelikli hali ile cezalandırılmalıdır. Başka bir deyişle kişiye bağlı nitelikli hallerde sanık hatasından yararlanabilmeli ve eylemin basit halinden cezalandırılmalı, fiile bağlı nitelikli hallerde ise hata halinde dahi sanık nitelikli halden cezalandırılmalıdır. Örneğin, üçüncü bir kişiyi öldürmek isteyen sanığın hata ile üçüncü kişi yerine babasını öldürmesi durumunda, üstsoyu öldürme kişiye bağlı nitelikli hal olduğu için sanık hatasından yararlanacak ve öldürme suçunun basit haliyle cezalandırılması gerekecek, fakat, bir kişiyi yakarak öldürmeyi planlayan sanığın hata ile bir başkasını yakarak öldürmesi durumunda, yakarak öldürme fiile ilişkin bir nitelikli hal olduğu için, burada hata ile kastetdiğinden bir başkasını da öldürse sanığın nitelikli halden cezalandırılması gerekecektir.
Tasarlama nitelikli hali bir yönüyle fiile ilişkin bir nitelikli hal ise de, öldürülmek istenen şahsın kişiliği de tasarlamada ön plana çıktığı için tasarlama nitelikli halinin kişiye ilişkin bir yönünün de olduğu, bu nedenle öldürmeyi kastettiği kişiyle ilgili bir takım planlar yapıp, kastettiği kişide hata yaparak başka birini öldüren sanığın eyleminde tasarlamanın şartları oluşsa bile, suçun basit haliyle cezalandırılması gerekmektedir. Nitekim 13.11.1936 gün ve 14-32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Öğretide tasarlamanın mağdurun şahsı ile değil, failin sübjektif durumu ile ilgili olması nedeniyle tasarlama ile hatanın bir arada uygulanabileceğine ilişkin görüşlerin yanında; “… tasarlayarak öldürmenin kastedilen kişiden bir başkasına işlenmesi halinde, öldürülen kişiye karşı tasarlama kastı bulunmamaktadır. Burada tasarlamanın fiile ilişkin olduğu ve mağdurun şahsından bağımsız olduğundan söz edilemez. Zira faili tasarlayarak öldürme fiilini işlemeye iten sebep, öldürülmek istenen mağdurla ilgilidir. Fail herhangi bir kişiyi değil, gerçekte öldürmek istediği kişiyi savunmasız yakalayarak suçu daha kolay işlemeyi planlamaktadır. Bu itibarla, fail bakımından kimin tasarlanarak öldürüldüğünün bir önemi yoktur denemez. Hata veya sapma nedeniyle gerçekte öldürülmek istenen kişiden bir başkasının tasarlanarak öldürülmesi halinde, fail hakkında tasarlamadan dolayı ceza artırılamaz” (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 58), “tasarlayarak öldürme fiilini işlerken hata sonucu kastedilen dışında birinin öldürülmesi halinde bu ağırlaştırıcı neden uygulanmaz” (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, s. 48) şeklinde görüşlere yer vermek suretiyle, hata nedeniyle öldürülmek istenen kişiden başka birisinin tasarlanarak öldürülmesi halinde failin öldürme suçunun nitelikli halinden değilde, temel şeklinden sorumlu olması gerektiğini belirtmişlerdir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Karısını kaçıran Kamuran Sulan’ı tasarlayarak öldürmeye karar veren sanığın hata ile Kamuran olduğunu zannederek kardeşi C.. S..’ı öldürmesi sabit olup, sanık öldürme suçunun nitelikli unsurunun gerçekleştiği konusunda hataya düştüğünden ve bu hatanın kaçınılmaz olması şartı aranmadığından sanığın hatasından yararlanması gerekmektedir.
Bu itibarla, sanığın kasten öldürme suçunun basit haliyle cezalandırılmasına karar veren yerel mahkeme hükmü isabetlidir.
Uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan onbeş Genel Kurul Üyesi; “tasarlama nitelikli halinin mağdurun şahsı ile ilgili olmadığı, buna karşın failin planlı bir şekilde hareket ederek daha yoğun bir kastla hareket etmesi nedeniyle failin sübjektif durumu ile ilgili bir durum olduğundan sanığın 5237 sayılı TCK’nun 30/2. maddesinde düzenlenen hata halinden yararlanmaması, tasarlayarak öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
2-Sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği, bu bağlamda kaçınılmaz hata halinin olayda bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;
5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinin üçüncü fıkrasında “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır” hükmü yer almaktadır. Fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata , hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Hatanın kaçınılmaz olması halinde, fail bu hatasından yararlanacaktır. Kaçınılmazlık hali takdir edilirken, failin gereken dikkat ve özeni göstermesi durumunda bu hataya düşüp düşmeyeceği belirlenmelidir.
Ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerden olan haksız tahrikin varlığı konusunda da hataya düşülebilir. Haksız tahrikin varlığı konusunda kaçınılmaz hataya düşen fail haksız tahrik hükmünden yararlanacaktır. Fakat burada hatanın kaçınılmaz olması zorunludur. Buna karşılık, hata kaçınılabilir bir hata ise, yani failin kişisel özellikleri göz önüne alındığında, daha dikkatli ve özenli davranması durumunda hatasından kaçınılabilecekse başka bir anlatımla hata meydana gelmeyecekse artık haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; “… örneğin, kendisine köy kahvesinde küfür eden B’yi kahve çıkışında dövmek için geçeceği yol üzerinde bekler. Yoldan geçenin görünüş olarak B’ye çok benzeyen C olduğunu gece karanlığının da etkisiyle fark etmeyip ona sopayla birkaç kez vursa kaçınılmaz bir hata içinde olduğu kabul edilebilirse A haksız tahrik hükmünden yararlanabilecektir. Ancak gerekli özeni gösterseydi gece de olsa yoldan geçenin C olduğunu fark edebilecek idiyse artık tahrikten yararlanamaz” (Veli Özer Özbek, Ceza Hukuku Dergisi, sayı 7, Türk Ceza Hukukunda Hata , s. 93), “Kusurluluğu azaltan bir nedenin maddi koşullarında hataya düşülmüşse (örneğin, haksız tahrik, TCK.m.29), kişi yanılgısı kaçınılmaz nitelikteyse bundan istifade eder ve ilgili kusurluluğu azaltan halden faydalanır. Bununla birlikte, hatası kaçınılabilir mahiyette ise, artık kusurluluğu azaltan sebepten faydalanamaz” (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 531) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Somut olayda, öldürmeyi düşündüğü Kamuran tarafından eşi kaçırılan sanığın haksız bir eylemin etkisiyle hareket ederek eylemi gerçekleştirdiği konusunda bir tereddüt bulunmamakta ise de, sanığın eylemini eşinin kaçırılmasının üzerinden bir yıl gibi uzun bir süre geçtikten sonra gerçekleştirmiş bulunması, daha önce eşini kaçıran Kamuran Sulan’ı bir kez görmüş olması ve Kamuran Sulan ile maktul arasında 6 yaş farkın bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın daha dikkatli ve özenli davranması durumunda öldürdüğü C.. S..’ın gerçek kimliğini anlayabileceği, bunun için de somut olay itibariyle yeterli zamanının olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sanığın hatası kaçınılmaz nitelikte bir hata olmadığından, dolayısıyla sanığın hata hükümlerinden yararlanması mümkün bulunmadığından, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerini uygulayan yerel mahkeme kararının bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetlidir.
Uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi; “yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesi gereğince indirim yapılmasının isabetli olduğu ” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç olarak; öldürmeyi kastettiği Kamuran Sulan zannederek kardeşi Cahit’i TCK’nun 30/2. maddesinde düzenlenen hata hali ile öldüren sanık hakkında kasten öldürme suçunun nitelikli hali olan tasarlamayı uygulamaması yönünden isabetli bulunan yerel makeme hükmünün sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Hata sonucu kastettiği kişi dışında bir başkasını öldüren sanık hakkında tasarlama hükmünü uygulamaması yönüyle isabetli bulunan Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2012 gün ve 313-351 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- a) Eylemin tasarlanarak gerçekleştirildiğine 17.12.2013 günlü ilk müzakerede oyçokluğuyla,
b) Sanığın tasarlamadaki hatasından yararlanacağına ilişkin olarak ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 24.12.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla,
c) Sanık hakkında haksız tahrikin uygulanmasına gerek olmadığına 24.12.2013 günü yapılan ilk oylamada oyçokluğuyla, karar verildi.

14. Ceza Dairesi         2012/13324 E.  ,  2013/7988 K.

“İçtihat Metni”

Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan sanık G.. Ç..’nin yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Bartın Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 11.02.2010 gün ve 2009/819 Esas, 2010/205 Karar hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın soruşturma aşamasında 2002 ile 2006 yılları arasında hapishanede olduğunu, mağdure Berna’nın velâyetinin babası Hüseyin’e verilmesine ilişkin 22.09.2004 kesinleşme tarihli kararın kendisine tebliğ edilmeyip, bu nedenle haberinin olmadığını olay tarihi olan 2009 Haziran ayından sonra öğrenmesi üzerine 2009 Temmuz ayında velâyeti almak için mahkemeye başvurduğunu, ancak kalem personeli tarafından velâyetin kendisinde olduğunun söylendiğini, keza sanığın temyiz dilekçesinin eki olarak sunduğu 17.07.2009 tarihli nüfus kayıt örneği incelendiğinde mağdure Berna’nın velâyetinin sanığa ait olup, yine 21.06.2010 tarihli nüfus kayıt örneğinde velâyetin sanıktan alınıp katılana verilmesine ilişkin Bartın 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 22.09.2004 gün ve 2002/361 Esas, 2002/361 Karar sayılı hükmün 15.02.2010 tarihinde nüfusa tescil edildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın TCK.nın 30. madde hükümleri bakımından hataya düştüğünün kabulüyle, kastının bulunmadığı gözetilip eylemi nedeniyle beraatine hükmolunması gerektiğinin düşünülmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.