Covid-19 Döneminde Sermaye Kaybına Uğrayan Şirketleri Cezalandırmayalım

Ülkemizde görülen Covid-19 salgını sebebiyle yavaşlayan ekonomik aktiviteye bağlı olarak birçok sektör ekonomik dar boğaza girmiştir.

Bu süreçte finansman dengesini yeterli derecede sağlayamayan firmaların sermaye kaybıyla karşılaşmaları ihtimal dahilindedir. Kanun koyucu bu durumda bulunan şirketler için 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) özel hükümler ihdas etmiştir. Şirketlerin TTK’ya uygun şekilde hareket etmeleri durumunda karşılaşabileceği vergisel riskler yazımızın konusunu oluşturmaktadır.

Sermaye kaybına uğrayan şirketlere yönelik olarak TTK M. 376/2’de; son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul,

Konuya ilişkin 15.09.2018 tarih ve 30536 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 376’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’de Md. 7’de sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde, toplantıya çağrılan genel kurulun; sermayenin üçte biri ile yetinilmesine ve Türk Ticaret Kanunun 473 ilâ 475 inci maddelerine göre sermaye azaltımı yapılmasına; sermayenin tamamlanmasına veya sermayenin artırılmasına karar verebileceği düzenlemiştir. Sermaye tamamlanmasına ilişkin olarak Tebliğ’in 9’uncu maddesinde ayrıntılı açıklamalar yer almaktadır. Buna göre:

“MADDE 9 – (1) Sermayenin tamamlanması, bilânço açıklarının ortakların tamamı veya bazı ortaklar tarafından kapatılmasıdır. Kanuni yedek akçelerin yitirilen kısımlarının tamamlanmasına gerek yoktur. Sermayenin tamamlanmasına karar verilmesi halinde her ortak zarar sebebiyle karşılıksız kalan tutarı kapatacak miktarda parayı vermekle yükümlüdür. Her ortak, payı oranında tamamlamaya katılabilir ve verdiğini geri alamaz. Bu yükümlülük, sermaye konulması veya borç verilmesi niteliğinde olmayıp karşılıksızdır. Ayrıca yapılan ödemeler, gelecekte yapılacak sermaye artırımına mahsuben bir avans olarak nitelendirilmez.

Son olarak Tebliğin 11’nci maddesinde sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde genel kurulun, Tebliğin 7’nci maddesinde belirtilen tedbirlerden birine karar vermemesi halinde şirket kendiliğinden sona ereceği hususu ifade edilmiştir.

Şirketlerin sermaye kaybı yaşaması halinde TTK’da öngörülen önlemlerin ne gibi vergisel sonuçlar yaratacağı, halihazırda zor durumda olan şirketin ilave vergi yüküyle karşılaşmaması açısından önem arz etmektedir. Yukarıda ifade ettiğimiz önlemler çerçevesinde sermaye artırımı dışında şirketler iki yol izleyebileceklerdir. Konu hakkında açıklamalara geçmeden önce belirtmek gerekir ki yasal mevzuatta açık bir düzenleme bulunmamakta ve Maliye İdaresi görüşünü özelge düzeyinde ifade etmektedir.

Şirket bu yolda sermayenin üçte biri ile yetinebilir ve TTK hükümlerine uygun şekilde sermaye azaltımına karar verebilir. Burada şirketleri bekleyen tehlike, Maliye idaresinin söz konusu azaltıma konu tutarlar üzerinden kar payı dağıtımına bağlı olarak vergi tevkifatı yapılmasını isteme ihtimalidir.

Olağanüstü yedek akçenin sermayeye ilavesi örneğinde olduğu gibi daha önceki tarihlerde sermayesini artıran şirketin olası bir sermaye kaybı durumunda sermayesini azaltmak istediğinde, azaltıma konu olağanüstü yedek akçelere ilişkin olarak gerçek kişi ortaklara yaptığı ödemelerden gelir vergisi tevkifatı yapmak durumunda kalabilecektir.

Maliye idaresinin sermaye kaybı yaşayan şirketlere özgü olmayan bu görüşü azaltımda bulunan her şirket için geçerlilik taşımakta ve bu görüşün arkasında kar payı dağıtmak yerine sermaye azaltmak suretiyle pay sahiplerine muvazaalı şekilde menfaat temin etmenin önüne geçilmek istenmesi bulunmaktadır. Finansal açıdan güçlük yaşayan şirketlerin herhangi bir nakit çıkışında bulunmaksızın yalnızca sermayedeki kaybı telafi etmek amacıyla azaltımda bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda söz konusu görüşün bu şirketlerin lehine olacak şekilde esnetilmesinde fayda görülmektedir.

Şirketlerin başvurabileceği bir diğer yol bilânço açıklarının ortakların tamamı veya bazı ortaklar tarafından kapatılmasıdır. Bu yöntemde şirket ortağı karşılıksız kalan kısım için nakdi ödemede bulunmaktadır. Burada ortaklar tarafından yapılan söz konusu ödemenin vergi kanunları karşısında ifade ettiği anlam önem arz etmektedir.

Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı 19.07.2019 tarih ve 64597866-105[3]-14081 sayılı özelgesinde aynen “şirketinizin geçmiş yıl zararlarını kapatmak amacıyla ortağınız tarafından şirketinize aktarılacak tutarın; sermayeye ilave edilmemesi ve vergi mevzuatında bir istisna hükmü de bulunmaması nedeniyle, kurum kazancına dahil edilmesi gerekmektedir. ” ifadesine yer vermiştir. Bu özelgeden de görüleceği üzere TTK M. 376 kapsamında şirket ortakları tarafından sermaye kaybının karşılanmasına karşılık yapılan ödemeler şirket açısından vergiye tabi bir kazanç olarak değerlendirilmektedir.

İdarenin sermaye azaltımına ilişkin görüşünde olduğu gibi bu görüşünde de mükelleflerin daha önceki tarihlerde yapmış olduğu vergi kaybına sebebiyet veren işlemleri engelleme amacı taşıdığı düşünülmektedir. Özellikle çok uluslu şirketler Türkiye’de bulunan şubelerinde oluşan karı, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu M. 13’de yer alan kurallara aykırı biçimde transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapmak suretiyle ana şirkete vergisiz biçimde aktarabilmektedir. Olması gerekenden daha düşük bedelle gerçekleştirilen işlemler neticesinde yavru şirket bünyesinde oluşan zarar, daha sonra ana şirket tarafından “zarar telafi fonu” adı altında tazmin edilmektedir. Şirketlerin mevcut kuralları ihlal ederek vergi kaybına sebebiyet vermesi kabul edilemeyeceği gibi, şirket özelinde değerlendirme yapmaksınız sermaye kaybı yaşayan şirketlere yapılan ödemelerin de bu kapsamda değerlendirilmesi hakkaniyete uygun düşmeyebilecektir.

Öteki taraftan söz konusu özelge, TTK 376’nın getiriş amacına da aykırılık arz etmektedir. Kanun koyucu burada mali açıdan zorluğa düşen şirketlere ilave finansman sağlanarak bu şirketlerin hayatta kalmasını arzulamıştır. Şirket ortakları tarafından yapılan ödeme şirketin ticari faaliyetleri kapsamında elde ettiği bir kazanç değil, sermayenin cüzü olarak addolunabilecek tutarlardır. Nitekim Tebliğ’de M. 9/3’de yer alan bilanço zararlarının kapatılması için getirilen yükümlülükler uyarınca yapılan ödemelerin özkaynaklar içerisinde sermaye tamamlama fonu hesabında toplanıp ve takip edileceği bu görüşümüzü destekler niteliktedir. Madde Tebliğ 9/2’de yer alan ortakların sermayenin tamamlanmasına ilişkin yükümlülüklerinin, sermaye konulması yahut borç verilmesi olarak kabul edilmemesi bu yolun sermaye artırımından ayrı bir seçenek olarak kabulünden kaynaklanan teknik bir zorunluluktur. Ancak bu zorunluluk ortakların yükümlülüğünün mahiyetini değiştirmeyecektir.

Sonuç olarak halihazırda zor bir dönemden geçen şirketlerimizin TTK Md. 376 kapsamında sermaye azaltım ve tamamlamalarında, Mali İdarenin açık bir düzenleme olmaksızın ilave vergi yükü yaratabilecek görüşler beyan etmesi şirketlerimizin cezalandırılması anlamına gelebilecektir.