DANIŞTAY KARARLARI IŞIĞINDA 4734 VE 4735 SAYILI KANUN UYARINCA VERİLEN İHALEDEN YASAKLAMA KARARLARI
En büyük mal ve hizmet satın alıcısı veya satıcısı olan Devletin, bu işleri gerçekleştirirken kullandığı, kamu yararını doğrudan ilgilendiren kamu ihalelerinin yapılması sıkı şekil kurallarına tabidir. Güncel mevzuatımızda, bu kurallar 4734 sayılı Kanun, 4735 sayılı Kanun ve 2886 sayılı Kanun’da ve bu kanunlar dışında tutulan bazı ihaleler özel kanunlarda düzenlenmiştir. Bunların dışında ikincil mevzuat olarak mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerini düzenlemeye yönelik uygulama yönetmelikleri vardır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2002 yılında kabul edilmesiyle Avrupa Birliği’ne dahil olma sürecinde AB mevzuatı ve diğer uluslararası düzenlemelere uyum ve yeknesaklık sağlanması amaçlanmış ise de, mevzuattaki dağınıklık tam olarak giderilememiştir. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, genel bütçeye dahil idarelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin tümünde uygulanmakta iken, 4734 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 2003 yılından itibaren, Kanun’un amacı; kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olarak belirlendiğinden ve Kanun’un 68. maddesinde yer alan düzenleme ile bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlendiğinden, 4734 sayılı Kanun kamu harcamalarının yapılmasına ilişkin işlerde, 2886 sayılı Kanun ise kamuya gelir getirici nitelikteki işlerde uygulanmıştır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile birlikte yürürlüğe giren 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ise, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelerden sonra imzalanan sözleşmeler açısından uygulanacak kuralları düzenlemiştir. 4734 sayılı Kanun’da, idarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde sağlamakla yükümlü olduğu ilkeler, saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması olarak sayılmış, Kanun’un hazırlanma amacının gerçekleştirilmesini güvence altına alan ilkeler bu Kanun’a göre yapılsa da yapılmasa da tüm ihalelerde gözetilmiştir. Kamu ihale sisteminde düzeni sağlamaya yönelik bu ilkeler, ihalelerde düzeni sağlamanın yanı sıra ihale konusu işlerin devamını ve kamu hizmetlerinin sürdürülmesini de sağlar.
Çalışmamızın esasını oluşturan kamu ihalelerinden yasaklama işlemi, mevzuatımızda 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda da yer almıştır. Yukarıda saydığımız rekabet, saydamlık, eşitlik ve kamuoyu denetimine açıklık gibi ilkeleri temel alan kamu ihale sistemini bozmaya yönelik birtakım ihlallerde bulunan gerçek veya tüzel kişilerin, geçici veya sürekli olarak ihalelere katılımının engellenmesini ifade eden bu müessese, idare veya ceza mahkemesince verilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, ihaleden yasaklama olarak ele alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’da idarece yasaklama yaptırımının uygulanmasını gerektiren durumlar, 17. maddede yer alan yasak fiil ve davranışların gerçekleştirilmesi, 11. madde uyarınca ihaleye katılamayacak olanların ihaleye katılması, üzerine ihale yapıldığı halde, mücbir sebep halleri hariç usulüne göre sözleşme yapmamak ve bilgi ve belgeleri açıklama yasağını ihlal eden danışmanlık hizmeti sunucusunun yasaklanması olarak sayılmıştır.
4735 sayılı Kanun kapsamında idarece verilecek yasaklama kararları da 26. madde uyarınca sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleştirilen yasak fiil ve davranışların gerçekleştirilmesi ve 22. maddenin son fıkrası atfıyla sözleşmenin feshinin ardından verilen yasaklama kararıdır. İdarelerce tesis edilen yasaklama işlemi, organik açıdan idarelerce alınan, kişilerin hak ve hürriyetlerine kısıtlama getiren, hukuki alanda hüküm ve sonuçları olan irade açıklaması olması nedeniyle bir idari işlemdir. İhaleden yasaklama işleminin, ihale katılımcılarının mevzuatta belirlenen yasak fiil ve davranışlarda bulunması nedeniyle, bu kişileri cezalandırma amacı güttüğü ve araya yargı kararı girmeden idarece tesis edildiği göz önünde bulundurulduğunda, idari yaptırım niteliğindedir. İdari yaptırımları da idari ceza ve idari tedbir olarak ayırmanın bunlara uygulanacak ilke ve kuralların tespiti bakımından pratik fayda sağlayacağı düşüncesi ile idarelerce tesis edilen ihaleden yasaklama işlemi, kişilerin ihalelere katılımlarını kısıtlayarak, bastırma ve cezalandırma amacı güderek hukuki alanda sonuç doğurduğundan idari ceza niteliğinde bir idari yaptırımdır.
Cezalandırıcı mahiyeti nedeniyle idari yaptırımlar hakkında bir takım ceza hukuku ilkelerinin de uygulanması kabul edilmektedir. Bu ilkelerden, suç ve cezaların kanuniliği (bu ilkenin bir sonucu olarak belirlilik, kıyas yasağı ve geriye yürüme yasağı), lehe kanun uygulaması, cezaların şahsiliği, ölçülülük, ne bis in idem ilkesi ile beraber, masumiyet karinesi, gerekçe hakkı, savunma hakkı, susma hakkı, zamanaşımına tabi olma gibi kuralların da uygun düştüğü ölçüde uygulanması gerekmektedir. Sayılan ilke ve kuralların tümünün uygulanması noktasında doktrinde görüş birliği yoktur. Danıştay tarafından ise, söz konusu ilkelerden, suç ve cezaların kanuniliği (bu ilkenin bir sonucu olarak belirlilik, kıyas yasağı ve geriye yürüme yasağı), lehe kanun uygulaması, cezaların şahsiliği ve ölçülülük ilkelerinin önüne gelen uyuşmazlıklarda uygulandığı görülmektedir.
Özellikle belirtmek gerekir ki, hukuk devleti ilkesi de dikkate alınarak, idarenin yargılama makamları gibi gerçeği ortaya çıkarmak görevi olmasa da, gerçeklere dayanarak işlem tesis etmesi gerektiği için, taraf savunmasını alması ve gerektiğinde yeniden inceleme yapması, idari yaptırımların icrailik özelliği nedeniyle yanlış tesis edilen ihaleden yasaklama kararlarının mahkeme nezdindeki yargılama neticesinde idareler aleyhine tazminata neden olmasını önleyebilecektir. Bu sebeple idarenin işin başında işlemi hukuka uygun tesis edebilmesi için, yargılama hukukunun genel ilkelerini de göz önünde bulundurarak savunma alması yönünde yasal düzenleme yapılması gereklidir.
İdarece verilen ihaleden yasaklama kararları dışında, Kamu İhale Kanunu’nun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 27. maddesinde, mahkemelerce yasaklama kararı verilebileceği düzenlenmiştir. Suç işleyen kişi hakkında ve suçun konusu ile ilgili olarak uygulanan, ceza mahkemesince tesis edilen ihaleden yasaklama kararları kanaatimizce ve doktrinde de çoğunlukla kabul edildiği üzere güvenlik tedbiridir.
İhale katılımcısı hakkında idari yasaklama kararı da varsa, idari yasaklamaya ilişkin sürenin bitiminden itibaren başlamak üzere mahkemece verilen yasaklama kararı uygulanır. Bu düzenlemenin, Kabahatler Kanunu’nun 15/3 maddesindeki bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabileceği, ancak suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulayacağı düzenlemesi ile çeliştiğini söylemek mümkündür.
Zira aynı fiil nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca idari yaptırım niteliğinde ihaleden yasaklama kararı, Ceza Kanunu uyarınca ceza ve 4734 sayılı Kanun’un 59. maddesi uyarınca güvenlik tedbiri niteliğinde ihaleden yasaklama kararı uygulanmaktadır.
İhaleden yasaklamanın son hali ise sui generis niteliktedir. 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinde yer alan “…İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler…” şeklindeki düzenleme ile yasaklama işleminin uygulanmasına sebep olacağı anlaşılan bir işlem veya eylemin tespiti halinde, yasaklama işlemi tesis edilene kadar yasak fiil veya davranışlarda bulunan isteklinin ihale sürecinde yer almaya devam etmeyeceği düzenlenmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26 maddesinde de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile aynı düzenlemeye yer vermiştir. Kanaatimizce, hakkında kamu davası açılmış olanların sui generis durumları, idari yaptırımlar için kabul ettiğimiz idari ceza, idari tedbir ayrımında, geçici engelleme şeklinde bir idari tedbir niteliğindedir.
İhaleden yasaklama kararı, yas ak fiil ve davranışı düzenleyen ilgili Kanun hükümlerine göre tesis edilir. 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinde sayılan, bu kanunun uygulanmasından istisna tutulan ihaleler sonucunda imzalanan sözleşme sonrasında, işin yürütülmesi safahatında 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinde yer verilen yasak fiil ve davranışların işlenmesi halinde 4735 sayılı Kanun uyarınca yasaklama işlemi tesis edilebilecektir. Ancak bunun için ilgili kurum tarafından yürürlüğe konulan düzenlemelerde 4735 sayılı Kanun’a yapılan bir atıf bulunması şarttır. 4735 sayılı Kanun’a atıf bulunması halinde kanunilik ilkesinin ihlal edildiğinden söz edilemeyeceğini düşünüyoruz.
İhaleyi yapan idare yasaklama kararı vermeye de yetkili idare ise, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışın tespit edildiği tarih, yasaklama kararı verilmesi için Kanun’da öngörülen 45 günlük sürenin de başladığı tarihtir. Ancak ihaleyi yapan idare yasaklama kararı vermeye yetkili değilse, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirimin yapıldığı tarihten itibaren yasaklama kararı verilme süresinin başladığını kabul etmek, katılımcılar bakımından belirsizlik ve güvencesizlik yaratacak ve uzun süre ceza tehtidi altında kalmalarına neden olacaktır. Ayrıca ivedi şekilde yapılıp sonuçlandırılması gereken ihale süreçlerinde, yasak fiil ve davranışın tespitinden sonra 45 günden uzun bekleme süresi sonunda yasaklama kararı tesis edilmemesi halinde, tedbiren o ihaleye katılamamış olan istekli nedeniyle ihale sürecinde rekabet koşulları da tam olarak sağlanamamış olacaktır. Dolayısıyla Kamu İhale Tebliği’nde yer verilen düzenleme nedeniyle halihazırda 45 günlük sürenin başlangıcı olarak bakanlığa bildirim tarihi esas alınmak durumunda ise de, söz konusu düzenlemenin yerinde olmadığı kanaatindeyiz.
İhaleden yasaklama süreleri alt ve üst sınır kanunda belirtilmek suretiyle idarenin takdirine bırakılmıştır. Yasak fiil veya davranışların özelliğine göre ihaleden yasaklama süresinin, olayın oluş şekli ve niteliği; yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı arasında ölçülülük ilkesi dikkate alınarak her somut olayın kendi içerisinde değerlendirilmesi sonucunda takdir edilmesi gerekmektedir. Ancak yine de 1 yıl ve 2 yıl gibi alt ve üst sınırlar arasında belirleme yapma hakkı tanınarak idareye çok geniş bir takdir yetkisi verildiği de açıktır. İdari işlemin gerekçeli olması gerekliliği, alt sınırdan uzaklaşılarak yaptırım uygulanan hallerde bu hususa ilişkin gerekçenin debelirtilmesini kapsadığından, ihaleden yasaklama kararları tesis edilirken idarelerce alt sınırdan uzaklaşılarak karar verilmesi halinde bu durumun gerekçelendirilmesi gerekmektedir.
Yasaklama kararları sürecin asli unsurlarından biri olmadığı gerekçesiyle şikayet ve itirazen şikayete konu edilememektedir. Yasaklama işleminin kendisi ihale sürecinde ortaya çıkan bir işlem değil, bu süreçte ortaya Ancak burada idari bir başvuru yolu olan şikayet ve dolayısıyla itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağı kabul edilmekte ise de, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında idari başvuru yapılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.
Nihayet, bir idari işlem olan ihaleden yasaklama işlemi nedeniyle haklarının ihlal edildiğini düşünenlerce, bu işleme karşı önce iptal davası açılıp, iptal kararı alınması üzerine maddi ve/veya manevi tazminat istemiyle tam yargı davası açılabileceği gibi; yasaklama kararının iptali ile birlikte tam yargı davası da açılabilecektir.
KAYNAK:
DANIŞTAY KARARLARI IŞIĞINDA 4734 VE 4735 SAYILI KANUN UYARINCA VERİLEN İHALEDEN YASAKLAMA KARARLARI
Leyla BAKIR AZ
YÜKSEK LİSANS TEZİ