Sorumluluk hukukunda özen yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğine ilişkin değerlendirme yapılırken dikkat edilmesi gereken en önemli ölçüt, sözleşmenin tarafı olan borçlunun ilgili borç ilişkisi içinde ortalama, makul ve dürüst bir kişinin edimlerini yerine getirirken nasıl davranıyorsa o şekilde davranıp davranmadığının tespitidir.
Hekimler açısından da özen yükümlülüğüne aykırı davranılıp davranılmadığı araştırılırken ortalama, makul ve tipik bir doktorun yapacakları ile yapılan eylemlerin uyuşup uyuşmadığının tespiti yapılmalıdır. Ancak özen yükümlülüğüne ilişkin değerlendirmeler yapılırken somut olayın ve ilgili doktorun özellikleri de göz önünde bulundurulmalıdır.
Örneğin; ilgili hekimin tedavi yaptığı alanda akademik bir kariyeri varsa, yaşça tecrübeli ise bu hekimin özen yükümlülüğü bir pratisyen hekimin göstereceği özen yükümlülüğü ile aynı olmayacaktır. Ayrıca hekime tedaviye ilişkin ilgili teçhizatların, yardımcı sağlık görevlilerin sağlanıp sağlanmadığı da bu durumda ayrıca değerlendirilmelidir.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatları incelendiğinde hatalı tıbbi müdahale iddiasının ileri sürüldüğü davalarda konunun teknik ve uzmanlığı dayalı bir bilgiye dayalı olması sebebiyle Mahkemelerin uyuşmazlık konusu tıbbi müdahaleye bakarak o alanda uzman ve akademik kariyere sahip üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden rapor alması gerektiği görülmektedir.
Yargıtay burada özellikle alanında uzman bilirkişilerden rapor alınıp alınmadığının tespitini yaparak ilgili raporda uyuşmazlık konusu zararın müdahalenin olağan sonucu olabilecek bir komplikasyondan mı yoksa hekim hatasından mı kaynaklandığının ayrıntılı ve açık bir şekilde ortaya konulup konulmadığının araştırılması gerektiğini belirtmektedir. Bu usule uygun yürütülmeyen davalar Yargıtay tarafından eksik inceleme sebebi ile bozulmaktadır.
Hasta Hakları Yönetmeliği’ nin 15, 24 ve 26. maddeleri ve Türk Tabipler Birliği ’nin Hekimlik Meslek Etiği Kuralları 26. maddesi uyarınca doktorlar, gerçekleştirilecek bütün işlemler, ortaya çıkabilecek komplikasyonlar ve işlemlerin sonuçları hakkında hastayı ayrıntılı olarak aydınlatmakla ve bunlar için açık rıza (aydınlatılmış onam) almakla yükümlüdür.
Yargıtay, hastanın, operasyon sonrası oluşabilecek olası komplikasyonlar hakkında aydınlatıldığına ve açık rıza verdiğine ilişkin aydınlatılmış onam bulunmaması nedeniyle gerçekleştirilen işlemlerin hukuka aykırı olduğuna ve bu nedenle doktorun maddi ve manevi zararlardan sorumlu olduğuna karar vermiştir[4].
Doktorun yükümlülüklerinin ihlali nedeniyle doğan zararlar kapsamında açılacak tazminat davalarında zamanaşımı hukuki ilişkinin niteliğine göre değişiklik gösterir. Sonuç garantisi verilen estetik amaçlı yapılan müdahaleler bakımından eser sözleşmesi hükümleri geçerli olacağından, TBK m. 478 uyarınca “Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.”
Tedavi amacı ile yapılacak tıbbi müdahalelerde ise vekalet sözleşmesi hükümleri geçerli olacağından ve TBK’da vekalet sözleşmesi için özel bir zamanaşımı süresi düzenlenmediğinden, genel zamanaşımı süresi olan 10 yıllık süreye tabi olacaktır.
En hafif kusurdan tam sorumluluk:
Hekim ve sağlık personeli “yüksek özen borcu” nedeniyle “en hafif kusur”larından dahi “tam sorumlu”durlar. Tazminata hükmedilirken kusur oranlarına bakılmaz. Tazminattan
indirim, yalnızca hastanın ihmal ve hatası saptanmışsa söz konusu olabilir.
Yüksek özen borcu nedeniyle, hekimin ve sağlık personelinin “en hafif kusur” durumunda dahi “tam kusur” esasına göre sorumlu tutulacaklarına ve tazminattan kusura göre indirim yapılmayacağına ilişkin Yargıtay kararlarından örnekler:
Doktor en hafif kusurundan bile tam kusurlu olup, zararın tamamından sorumlu tutulmalıdır.
Hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları sebebiyle oluşan zararın giderilmesi vekâlet sözleşmesine dayandırılır. Vekilin sorumluluğu işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlı olup, işçi gibi özenle davranmak yükümlülüğü bulunan vekil en hafif kusurundan bile sorumludur.
Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeksizin belirleyip uygulamak zorundadır. Gerçekten müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden (hekimden), tedavinin bütün aşamalarında titiz bir özen göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeri göstermeyen vekil, vekâlet görevini gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Hal böyle olunca, en hafif kusurundan bile sorumlu olan vekilin zararın tamamından sorumlu tutulması gerekir. Bu nedenle maddi zarar hesabında kusur oranına göre indirim yapılmış olması usul ve yasaya aykırıdır.
13.HD.06.07.2006, E.2006/5518 K.2006/11185 (İBD. 2007/2-840)
Doktor en hafif kusurdan dahi tam sorumludur.
Doktor vekâlet kuralları çerçevesinde verdiği hizmeti yaparken bir işçi gibi özen göstermek zorundadır. Bu nedenle en hafif kusurundan dahi sorumludur.
13.HD.28.11.2005, E.2005/11159 K.2005/17474 (İBD. 2006/2-850)
Hekim, kusuru oranında değil, zararın tamamından sorumludur.
Davalı sağlık hizmetleri ile hasta arasındaki hukuki ilişki vekâlet ilişkisi olup, vekil görevini yaparken en hafif kusurunun bulunması durumunda dahi meydana gelen zarardan kusuru oranında değil, tamamiyle kusurludur.”
13.HD. 26.10.2004, E.2004/6493 K.2004/15431 (YKD. 2005/5-723)
Tıbbi alanda hizmet veren doktor vekâlet sözleşmesine göre sorumludur.
Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumlu olup, bu sorumluluk işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Buna göre, vekil, işçi gibi özenle davranmakla yükümlü olup, hafif kusurunda dahi sorumludur. Doktor da, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat deneylerine göre herkese yüklenebilecek olan dikkat ve özeni göstermek zorundadır.
13.HD.06.03.2003, E. 2002/13959 K.2003/2380 (İBD.2006/2-840)
Doktor en hafif kusurundan dahi tam sorumludur.
Taraflar arasındaki ilişki vekâlet akdidir. Vekil, vekâlet görevine konu iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekil, işçi gibi özenli davranmak zorunda olup (BK.390/2), hafif kusurundan dahi sorumludur. (BK.321/1) O nedenle vekil konumunda olan ve davacıyı tedavi eden doktorun bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkânları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmesi gerekir.
13.HD.15.10.2002, E.2002/7925 K.2002/10687 (İBD.2004/2-316
Doktorun ve hastanenin her türlü özen gösterme borcu olup, en hafif kusurlarından bile sorumlu bulunduklarına göre “zararın tamamından” sorumlu tutulmaları gerekir.
Dava, doktorun yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüme sebebiyet vermesi nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulu’nun 29.01.2004 tarihli raporunda, davalı doğum ve kadın hastalıkları uzmanı Dr.A’nın, davacının annesi olan S’nin doğum sonrası takibinde özensiz ve dikkatsiz davrandığı, kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye başlamadığı, bu nedenle olayda 2/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır.
Raporda her ne kadar davalı hastanenin kusurlu bulunmadığı belirtilmiş ise de, davalı hastane, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Dosya içindeki raporlarda davacının bir kusurundan söz edilmemektedir.
Bu konu hakkında benzer makaleler için tıklayın