İçindekiler
Asıl işveren, alt işveren ile birlikte kıdem tazminatı ile iş ilişkisinden doğan tazminat ve alacaklardan işçiye karşı sorumludur. Aynı alt işveren bünyesinde ve aynı asıl işverenin işyerinde çalışılmış olması halinde kıdem tazminatı yönünden özellik arz eden bir nokta yoktur. Kıdem tazminatına hak kazanma, kıdem süresinin ve kıdem tazminatının hesaplanması konularında alt işveren ve asıl işveren işçisi arasında bir fark bulunmamaktadır. Tek fark alt işveren işçisinin kıdem tazminatından asıl işverenin de sorumlu olmasıdır.
Taşeron işçi kıdem tazminatı ile ilgili düzenlemelerin hemen hemen tamamı kamu taşeron işçilerine yöneliktir. Bunun nedeni çalışma hayatımızda taşeron firma olarak adlandırılan kamu hizmetlerinde çalışan işçilerin mevcudiyetidir.
Taşeron işçilerin kamuda çalışması iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki ilgili kamu kurumunun kamu hizmeti kapsamındaki bazı işleri anahtar teslim usulü ihaleler ile yüklenicilere vermeleridir. Bu durumda yukarıda değinildiği üzere ihale makamı ile yüklenici işçisi arasında istihdam ilişkisi yoktur. Bu halde kıdem tazminatı yüklenici firma ile işçi arasındaki bir konudur.
Kamu taşeron işçileri olarak adlandırılan kesim esas olarak kamunun ihale yoluyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet aldığı şirketlerde çalışan işçilerdir. Bu şekilde çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatları belirli şartlar altında kamu kuruluşları tarafından ödenmektedir.
Kamu taşeron işçilerinin kıdem tazminatı konusunda 4857 sayılı İş Kanunun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112.maddesine, 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile aynı kanunun Ek-8. Maddesine bakılmalıdır.
1475 Sayılı İş Kanunu m. 14’ e göre kıdem tazminatı yönünden kamu kuruluşları deyiminden, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan kurumlar anlaşılır. Aynı madde hükmüne göre aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilerek kıdem süresi ve tazminatı hesaplanır.
Kıdem tazminatı işçinin çalıştığı son kamu kuruluşu işverenince ödenir. Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı ödenmez.
Birleştirilecek hizmet sürelerinin kamu kuruluşlarında geçirilmiş olması şarttır. Özel sektörde olan çalışmalar ile kamu sektöründeki hizmetler birleştirilmez. Kıdem tazminatı talep edenin kişinin son kamu kuruluşundaki çalışmasını işçi sıfatıyla olarak geçirmiş olması gerekir.
Kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilebilmesi için bir diğer şart da son kamu kuruluşundaki iş sözleşmesinin yaşlılık veya malullük aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla sona erdirilmesidir.
İşçinin önceki kamu kuruluşundaki iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesi gerektirmeyen şekilde sona ermiş ise kıdem tazminatının hesaplanmasında farklı kamu kuruluşlarında geçen süreler birleştirilmez.
Asıl işverenin, alt işveren ile birlikte kıdem tazminatı ile iş ilişkisinden doğan tazminat ve alacaklardan işçiye karşı sorumlu olduğuna yukarıda değinmiştik. Bir işçinin aynı asıl işveren işyerinde farklı alt yüklenicilere tabi olarak yaptığı çalışmalardan kaynaklanan kıdem tazminatını, aralıklarla yeniden sözleşme yapılmış olsa bile aynı işyerinde çalışmış gibi hizmet sürelerini birleştirerek asıl işverenden talep edebilir. Bu yönden alt işverene bağlı işçi ile asıl işverenin kendi işçisi arasında kıdem tazminatı ve kıdem süresi hesaplama yönünden bir fark yoktur.
İşçinin, aynı alt işveren bünyesinde fakat farklı asıl işveren işyerlerinde çalışmış olması halinde ise asıl işverenler, kendi işyerlerinde geçen çalışma sürelerine isabet eden kısım yönünden işçiye kıdem tazminatı ödeme borcu altında olacaklardır. İşçinin bir asıl işveren işyerindeki çalışması bir yıldan az ise o asıl işverenin kıdem tazminatı ödeme borcu doğmayacaktır.
Bünyesindeki işçileri farklı asıl işveren işyerlerinde çalıştıran alt işverenler ise kıdem tazminatı yönünden asıl işveren firmalardan bağımsız olarak işçinin kendi bünyesinde çalıştığı tüm süreden dolayı işçiye karşı sorumludurlar.
Anahtar teslim ihale ile yüklenicilere verilen işler, kamunun personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işleri karıştırılmamalıdır. Bilindiği üzere İş Kanunu’nun 36. Maddesindeki düzenlemeye göre bir kamu kuruluşunun, anahtar teslimi ihale kapsamında yüklenicilere ihale ettiği işlerde, ihale makamının, üç ay ile sınırlı ücret alacağı dışında, işçilik haklarından dolayı yüklenici işçisine karşı bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu kapsamda ihaleyi gerçekleştiren kamu kuruluşunun kıdem tazminatından dolayı işçiye karşı bir sorumluluğu yoktur.
1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesine göre “İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir işverene nakli halinde işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12.07.1975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. ” 4857 Sayılı Kanun’un 6. maddesi, devreden işverenin sorumluluğunun devirden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar kapsamında olduğunu belirttiği için bu hüküm göz önüne alındığında devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğunun bulunmadığı ileri sürülebilirse de 1475 sayılı Kanunun 14. Maddesinin lafzında kıdem tazminatı yönünden devreden ve devralanın sorumluluğuna dair herhangi bir süre sınırlaması yapılmadığından, 2 yıllık sorumluluk sınırı kıdem tazminatı bakımından uygulanmamalıdır. Nitekim Yargıtay da kararında İş Kanunu m. 6’ da öngörülen 2 yıllık süre sınırlamasının kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmayacağını belirtmiştir. İşçi kıdem tazminatının tamamını devralan işverenden talep edebilir. Devralan işveren de ödediği kıdem tazminatının devreden işverenin çalıştırdığı sürelerle ve devir anında işçiye ödediği ücretle sınırlı olan kısmını devreden işverenden rücuen talep edebilir. Bu rücu talebi bakımından da 2 yıllık süre işlemeyecektir.
Açılmış olan bir işe iade davasını kazanan ve işe başlatılması için süresi içerisinde işverene başvuran işçinin bir ay içinde işe başlatılması gerekmektedir. Bu durumdaki işçiyi işe başlatmayan işveren bir tam yıl çalışma koşulunu sağlayan işçiye kıdem tazminatını ve bildirimsiz fesih yoluna gitmişse ihbar tazminatını da ödemek zorundadır.
İşe iade davasını kazanan işçinin yasal süresi içinde başvurmasına rağmen işverence işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olarak kabul edilir. Bu durumda, kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıcı da işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya en geç bir aylık işe başlatma süresinin sona erdiği tarihtir.
İşe iade davasını kazandığı halde işe başlatılmayan işçinin kıdem süresine dört aylık boşta geçen süre eklenerek kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.
Geçersiz fesih sayılan işten çıkarma tarihinde 1 tam yıllık çalışma süresini tamamlamadığı için kıdem tazminatına hak kazanamayan işçi, işe iade davasının sonunda, kıdemine eklenecek 4 aylık boşta geçen süre ile 1 yıl şartını tamamlıyorsa kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bu durum yıllık izin ücreti yönünden de aynıdır.
Kıdem tazminatına esas ücret işçinin işe başlatılmadığı tarihte işyerinde çalışan emsal işçinin ücreti esas alınarak belirlenir.
Ücretin kıdem tazminatı tavanını geçmesi halinde, mahkemece geçersiz sayılan fesih tarihindeki değil işe başlatmama tarihindeki kıdem tazminatı tavanı dikkate alınır
İhbar tazminatında durum aynıdır. İhbar süresi 4 aylık boşta geçen süre eklenerek tespit edilir ve işe başlatmama tarihinde emsal işçinin brüt ücreti esas alınarak ihbar tazminatı hesaplanır.