Boşanma Davasının açılması ile birlikte taraflar artık ayrı yaşama hakkı kazanırlar. Böylesi bir durumda henüz bir boşanma kararı bulunmadığından ve taraflar henüz boşanmadıklarından çocukların eşlerden hangisinin yanında ve himayesinde bulunacağı hususu gündeme gelmektedir.
Uygulamada “tedbiren velayet” veya “geçici velayet” de denilen bu durum, boşanma davasının açılması ile birlikte müşterek çocuğun eşlerden hangisinin yanında kalacağı hususunun tayininden ibarettir.
Her ne kadar “tedbiren” ya da “geçici” velayet ifadeleri kullanılsa da aslında Türk Medeni Kanunu 182. maddesi kapsamında bir “Velayet Hakkı” söz konusu değildir. Çünkü velayet, içinde çok kapsamlı yetki ve hakkı içinde barındıran ve bunu tek başına kullanma yetkisi veren bir haktır.
Oysa Türk Medeni Kanunu 169. Maddesinde “…çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri….” Denilmek suretiyle bunun bir velayet hakkı olmadığı, çocuğun bakımı ve korunmasına ilişkin bir önlem olduğunu, boşanma davası içerisinde eşlerden hangisinin yanında kalması durumunda müşterek çocuk için en iyisi olacağı kanısı hasıl olmuş ise ona göre bir karar verilecektir ve yine söz konusu önlemin de geçici nitelikte olduğunu açıkça belirtilmektedir.
Şu halde uygulamada da “geçici velayet” ya da “Tedbiren velayet” diye adlandırılan durum, boşanma davası sürecinde çocukların bakım ve korunmasına ilişkin mahkeme hakimi tarafından verilen geçici nitelikteki önlem olup, boşanma davasının kesinleşmesi ile birlikte verilen velayet kararı değildir.
Eşler çocuğun velayetinin kime verileceğine dair anlaşma yapabilirler. Ancak velayet konusunda çoğunlukla eşler anlaşmaya varamazlar. Böyle bir durumda hakim çocuğun üstün yararı gözeterek bir karara varmalıdır. Çocuğun üstün menfaatinin belirlenmesindeki kriterler genel olarak; sağlık, eğitim, ahlak ve güvenlik olmak üzere genel başlıklarda toplanabilir. Bunun için Aile Mahkemesi Sosyal İnceleme Raporu (SİR) raporu aldırır ve uzman kişi tarafından bir araştırma yapılıp rapor hazırlanır işbu rapor mahkeme hakimine karar aşamasında destek vermekte ve yardımcı olmaktadır. Çocuğun üstün yararının belirlenmesindeki kriterlere bazı örnekler ise şunlardır; Çocukların yaşı, boşanmaya sebebiyet veren taraflar ve kusurları, çocuklara sağlanacak barınma ve korunma koşulları, kardeşlerin birbirinden ayrılmaması, çocuğun çevresi ve deneyimleri, ebeveynlerin varlığı veya yokluğu gibi pek çok unsura dayanmaktadır. Bu konuya ilişkin birçok Yargıtay kararı mevcuttur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2017/2-2486 Karar: 2018/1148 Karar Tarihi: 30.05.2018
“Velayet kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur. Buna göre velayete ilişkin değerlendirme yapılırken göz önünde tutulması gereken temel ilke çocuğun “üstün yararı”dır. TMK’nın “Velayetin Kapsamı” başlıklı 339. maddesinin birinci fıkrasındaki; “Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar…” şeklindeki yasal düzenleme ile, aynı Kanunun “Çocuğun fiil ehliyeti” başlıklı 343. maddenin birinci fıkrasındaki; “Velâyet altındaki çocuğun fiil ehliyeti, vesayet altındaki kişinin ehliyeti gibidir…” yönündeki hüküm ile “Koruma Önlemleri” başlıklı 346. maddesindeki “Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.” şeklindeki hüküm de üstün yarara ilişkin temel noktaları içermektedir.
Velayetin bir türü de ortak velayettir. Tarafların evlilik birliği boyunca çocuklar üzerinde kullandığı velayet türü ortaktır. Ancak boşanma sürecine girilmesi ile velayet, ebeveynlerinden birisine verilecektir. Ortak velayet boşanma sürecine girilmesiyle kalkacaktır.
Geçici velayet, mahkeme tarafından tedbiren verilen bir karardır. Boşanma davası devam ederken verilen geçici velayet kararı, boşanma kararının kesinleşmesi ile sona ermektedir.
Aile mahkemesinin velayet konusunda verilen kararın gerekçeleri ile yazılması ve hakimin onaylanma süresi ise 30 gündür. Bu süre ile velayet davası 209 gün içerisinde belirlenen makul sürede sonuçlanması hedeflenmiştir. Ancak uygulamada bu süreye genelde uyulmamaktadır.
Boşanma davası kapsamında müşterek çocuklar hakkında geçici velayet kararı verilmesi bu mümkün olmaz ise müşterek çocuk ile şahsi ilişki tesisine karar verilmesi talebi hakkındadır.
Çocuklara ilişkin alınacak geçici hukuki koruma tedbirleri, Türk Medeni Kanununun (“TMK”) 169. maddesinde öngörülmüştür. TMK 169’a göre, “Boşanma davası açılınca hakim, davanın devamı süresince gerekli olan, çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır”. Hükümden anlaşılacağı üzere, geçici önlemler tek tek sayılmamış, gerekli olan geçici önlemlerin alınması genel bir ifade ile belirtilmiştir. Tarafların talebi olmasa da hakim kendiliğinden bu konuda bir karar verebilecektir.
Bu çerçevede alınan önlemler, geçici nitelikleri gereği, boşanma kararı kesinleşinceye kadar devam eder. Söz konusu önlemlerin dava süresince geçerli olabilmesi için lehine önlem alınan tarafın aksine bir beyanı bulunmaması veya önlemi gerektiren sebebin ortadan kalkmamış olması gerekmektedir. Bununla birlikte dava süresince hakim tarafından gerekli görülmesi halinde işbu önlemlerde değişiklik yapılabilir. Ancak değişen bir hal olursa hakim bu konuda değişiklik yapabilecektir.
Geçici velayet nasıl alınır sorusunu cevaplamadan önce geçici velayetin ne zaman gündeme geleceğinden bahsetmek yerinde olacaktır. Geçici velayetin gündeme gelmesinin sebebi; boşanma davası sırasında eşler ayrı yaşayacakları için çocukların hangi eşin yanında kalacağına dair eşler arasında çıkabilecek uyuşmazlıktır. İşbu geçici velayet, çocukların dava süresince bakım ve korunmasına ilişkin olup, geçici koruma tedbiri niteliğindedir (TMK 169).
Geçici hukuki koruma tedbirlerinden biri olan “geçici velayet ve geçici velayet nasıl alınır” sorusu, boşanma sürecinde sıklıkla ortaya çıkan bir sorundur. Uygulamada bu kararın alınma süresi somut olayın özelliğine göre farklılık göstermektedir. Geçici velayet, geçici hukuki koruma tedbir niteliğinde olup çocuğun en yüksek faydası gözetilerek yapılacak inceleme, basit ve çabuk şekilde yapılır. Uygulamada söz konusu karar, sosyal inceleme raporunun dava dosyasına kazandırılmasından sonra verilmekle birlikte bazı durumlarda çocuğun üstün yararı gereği dava açıldıktan hemen sonra da verilebilir.
Bu konu hakkında benzer makalelerimiz için tıklayın