Bilişim Sanayicileri Derneği (TÜBİSAD) geçtiğimiz aylarda Türkiye E-Ticaret 2018 Pazar Büyüklüğü raporunu kamuoyu ile paylaştı. Rapora göre e-ticaret pazarı 2018 yılında %42 büyüme göstererek 59.9 milyar TL’ye ulaşmış durumdadır.
Sektörün bu kadar önem arz ettiği bir noktada bazı kötü niyetli firmalar başkalarının marka isimlerini anahtar kelime olarak kullanarak Google Adwords üzerinden reklam vermekte ve böylelikle üst sıralarda çıkarak rakiplerinin müşterilerini çalmaktadırlar.
Bu makalede kötü niyetli birisinin marka adınızı kullanarak Google Adwords reklamları ile üst sıralarda çıkarak müşterilerinizi çalması haline neler yapılabilir, bu eylem suç oluşturur mu, herhangi bir tazminat kazanılabilir mi konularını hem ceza hukuku hem de özel hukuk yönünden(tazminat) değerlendireceğiz.
Türkiye çapında tescilli marka ihlal ediliyor ise: hem Sinai Mülkiyet Kanunu’nda yer alan marka hakkına tecavüz hükmünden, hem de Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan Haksız Rekabet hükümlerinden faydalanabilmektedir.
Tescilli markanız ihlal edilmiyor; ancak isim tanınmışlığından faydalanılıyor, iltibas yaratılıyor ise: sadece Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan haksız rekabet hükümlerinden faydalanabilmektedir.
Marka hakkına tecavüz ile ilgili ceza hükümleri 6769 sayılı Sinai Mülkiyet Kanunu’nun 30. maddesinde yer almaktadır.
Buna göre:
“ Marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümler
Madde 30- (1) Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.”
denilmektedir.
Faile ceza verilebilmesi için:
gereklidir.
Ancak sadece bunlar da yeterli değildir. İhlal edilen marka, ayırt ediciliği düşük kelimelerden oluşuyorsa yine suç oluşmayacaktır.
Başkasının hak sahibi olduğu bir markanın aynen kullanılması iktibas suretiyle marka hakkına tecavüz sayılır.
Başkasının hak sahibi olduğu bir markanın alıcıların karıştırmalarına neden olacak surette benzerinin kullanılması ise iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz sayılır.
İktibas veya İltibas kavramları ile daha detaylı bilgi almak isterseniz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2017/1729 K. 2017/1186 T. 14.6.2017 sayılı kararını okuyabilirsiniz.
Türk Ticaret Kanunu’nda haksız rekabet hükümleri 55. ve 62. maddelerde düzenlenmiştir.
“II – Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticari uygulamalar
MADDE 55- (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır:
a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar “
“I – Cezayı gerektiren fiiller
MADDE 62- (1) a) 55 inci maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler,
…
fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, 56 ncı madde gereğince hukuk davasını açma hakkını haiz bulunanlardan birinin şikâyeti üzerine, her bir bent kapsamına giren fiiller dolayısıyla iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılırlar.”
denilmektedir.
Sonuç olarak; tescilli markanızın yahut marka olmayan ancak tanınmışlığı olan isminizin anahtar kelime olarak Google Adwords reklamlarında kullanılmasında ise; sitenin arama motorlarında üst sıralarda çıkmasına olanak sağlanmakta ve bu alanda rakibin tanınmışlığından yararlanılmakta, ayrıca bu kelimeleri arayan tüketiciler nezdinde karışıklığa ve dolayısıyla iltibasa yol açılmaktadır. Bu nedenle suçun unsurları oluştuğu için fail cezalandırılacaktır.
Bu eylem özel hukukta; hem Marka hakkının ihlalini oluşturabilmekte dolayısıyla yukarıda maddede belirttiğimiz şekilde Sinai Mülkiyet Kanunu’na tabi olmakta, hem de 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 55 ve 62. maddelerinde ele alınan Haksız Rekabete girebilmektedir.
Marka yahut sektörde tanınmışlığı olan isim kullanılarak Google Adwords reklamı verildiğinde:
İhlal gerçekleşmektedir.
Sonuç olarak mahkemeden;
a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti,
b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi,
c) Tecavüz fiillerinin durdurulması,
ç) Tecavüzün kaldırılması ile
maddi ve manevi zararın tazmini
taleplerinde bulunulabilir.
Somut olaya göre değişmekle birlikte:
Manevi tazminatın dayanağı; işletmenizin ticari imajının ve uyandırdığı güvenin sarsılması nedeniyle ticari ve kişisel öz varlığında uğramış olduğunuz zarar olabilir. Bu miktar sizin şirketinizin büyüklüğü ve piyasadaki tanınmışlığına göre değişebilir.
Maddi tazminatın dayanağı: İhlalde bulunan kişi, Google üzerinde üst sıralarda çıkarak normalde sizin yapacağınız satışları kendisi yapmış olabilir. Bu şekilde maddi zararınız bilirkişi raporu ile ortalama bir bedel olarak hesaplanır ve bu bedeli isteyebilirsiniz.
Ayrıca bazı marka hakkı ihlal edilen firmalar, bu markayı kullanabilmesi için bayilere lisans vermekte ve her yıl belirli ücretler alabilmektedir. Bu durumda lisans verse idiniz ihlalde bulunan kişinin size ne kadar ödeme yapması gerekecek ise bu lisans bedelini de maddi tazminat olarak isteyebilirsiniz.
EMSAL KARARLAR
“Davalıya ait internet sitesinde aynı alanda iştigal eden Davacıya ait tescilli markaların anahtar kelime olarak Google Adwords reklamlarında kullanılmasının, sitenin arama motorlarında üst sıralarda çıkmasına olanak sağlayacağı ve bu alanda rakibin tanınmışlığından yararlanmasına neden olacağı, ayrıca bu kelimeleri arayan tüketiciler nezdinde karışıklığa ve dolayısıyla iltibasa yol açacağından, bu şekilde kullanımın gerek marka hakkını ihlal gerekse TTK bağlamında haksız rekabet oluşturacağı anlaşılmıştır.
Davalı tarafça Google Adwords reklam sisteminde davacıya ait Ç. markasının anahtar sözcük olarak kullanıldığı, bunun sonucunda Google arama motorunda davacıya ait marka ile yapılan aramalarda, davalının internet sitesinde üst sıralarda yer almasının sağlandığı, bu şekilde kullanımın hukuka uygun bir kullanım niteliğinde olmayıp MARKA HAKKINA TECAVÜZ OLUŞTURDUĞU ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 556 sayılı KHK’nın 61 ve 62. Maddeleri kapsamında bulunduğu ve eylemin aynı zamanda tarafların aynı alanda faaliyet göstermesi nedeniyle TTK anlamında haksız rekabet teşkil ettiğinden haksız rekabetin tespiti, durdurulması, giderilmesi, men’i ve sonuçlarının ortadan kaldırma talepleri yerinde görülmüştür.
…
DAVALININ DAVACIYA AİT TESCİLLİ MARKA HAKKINA TECAVÜZÜN VE HAKSIZ REKABETİN TESPİTİNE, DURDURULMASINA, ÖNLENMESİNE,
Marka hakkını ihlal nedeniyle 15.000-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek kısa vadeli kredilere uygulanan en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,
5.000-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,”
İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2017/29 E. 2018/395 K. sayılı 23.10.2018 tarihli karar
“Davalı vekili, müvekkilinin 2005 yılında şahıs şirketi olarak faaliyete başladığını, 2009 yılında şirketleşerek mevcut ticaret unvanı altında faaliyetlerine devam ettiğini, müvekkili adına tescilli markaların bulunduğunu, Google Adwords Reklam Sisteminin kelime kiralama şeklinde çalıştığını, hesap sahibinin dilediği kelimeleri bir arada veya tek tek kiralamak suretiyle ücret ödediğini, yapılan aramalar neticesinde seçilen kelimelere göre müşterilerin belli sayfalara yönlendirildiğini, müvekkilince davacı markasının değil kartuş kelimesinin kiralandığını, arama motoruna “…” kelimesi yazılması durumunda müvekkil şirkete ait sitenin listelenmesinin tamamen reklam sisteminin kendisinden kaynaklandığını, davacı markasının zayıf marka olduğunu, markada yer alan coğrafi alan adı ve ürünün nevine dair kelimelerin kimsenin tekiline bırakılamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi raporu alındığı, alınan bilirkişi raporunda tespit bilirkişi raporunda eksik ve hatalı olarak değerlendirilen yönlerin izah edildiği, google arama motorunda arama yapılan kelimenin koyu renkte görüleceği, tırnak işareti içine alınmadan yazılan bursa kartuş ibaresine ilişkin yapılan aramada içerisinde hem bursa hem kartuş kelimelerinin yer aldığı reklam ve sayfaların görüleceği, tırnak işareti olmaksızın yapılan arama ve tırnak işaretiyle …/… yapılan arama sonuçlarının farklı olacağı, davacının delil olarak sunduğu kullanımda ….com ibaresinin bulunduğu, bu ibare başlıkta yer aldığından anahtar kelime olarak seçilmiş göründüğü, ancak bu ibarenin anahtar kelime olarak seçiminin de tek başına markasal kullanıma karar vermek için yeterli olmadığı, davacı markasının ayırt ediciliği düşük kelimelerden oluştuğu, bu ibarenin davacı adına geniş koruma sağlamasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 01,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 04/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2015/8530 E. , 2016/3550 K. Sayılı 04.04.2016 Tarihli Kararı
“Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, “Cescesor+Şekil” ibareli markaların 02 ve 35. sınıf mal ve hizmetler için davacı adına tescilli edildiği, “BK Bitmeyen Kartuş” ibareli markanın da aynı mal ve hizmet sınıfı için davalı adına tescillin yapıldığı, tarafların aynı alanda faaliyet gösterdiği, davalının, davacı adına tescilli “C..” markasının Google Adwords reklamları ve kendilerine ait web adreslerinin kaynak kodlamalarında meta-taging yöntemi kullanılmak kaydı ile anahtar kelime olarak belirlendiği ve bu sayede davacıya ait “c..” markası ile google arama motoru üzerinden herhangi bir kişi tarafından arama yapıldığında kendi web siteleri olan www. Bitmeyenkartus. com. tr. ile www.g…com adlı sitelerden, davacıya ait www.c…com veya www.c… com.tr. sitelerinden veya davacıya ait ürünlerin satışlarının gerçekleştirildiği hususlarının tespit edildiği, Adwords reklam uygulamalarında da reklam veren herkesin kullanabileceği genel geçer bir kavramı veya kendi işiyle ilgili bir kavramı kullanmasının engellenmesinin mümkün olmadığı, ancak geniş özgürlüğün varlığına rağmen rakip şirketlerin markasının, ticaret unvanlarının veya tanınmış özelliklerinin anahtar kelime olarak kullanılması durumunda burada dürüstçe bir kullanımdan bahsetmenin mümkün olmayacağı, davalı eyleminin haksız rekabet teşkil ettiği, davacı marka hakkının ihlal edildiği, maddi ve manevi zararının belirlendiği gerekçesiyle davacı adına tescilli olan “cesceros” markasının davalı tarafından Google Adwords reklamları aracılığı ile www.b..k…com.tr internet sitesinin kaynak kodlarında meta-tag olarak kullanmak suretiyle davalı tarafın marka haklarına karşı gerçekleştirdiği ihlalin ve haksız rekabetin men’ine, 2.000.00 TL maddi ve 3.000.00 TL manevi tazminatın tahsiline, diğer istemlerin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Ancak, davacı vekili 04.10.2012 tarihli ıslah dilekçesiyle hüküm özetinin ilanına da karar verilmesini istemiş olmasına rağmen hiç bir gerekçe gösterilmeden bu istemin reddi yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 03/06/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013/3630 E. , 2014/10378 K. Sayılı 03.06.2014 Tarihli Kararı
“Davacı vekili, müvekkilinin “Cescesor” markası ile yazıcı sarf malzemeleri üretip sattığını, bu markayı adına da tescil ettirdiğini, internet sitesi ismi olarak da kullandığını, davalının web sitesinde Google Adwords Reklam Yöntemi için anahtar kelime olarak seçtiğini, bu şekilde markayı kullanarak kendi sayfasına yönlendirme yaptığını, davalının kullanımının müvekkili marka hakkına tecavüz niteliği taşıdığını, lisans vererek markasını kullandırması durumunda 3. kişilerin ödeyeceği lisans bedelininde maddi tazminat olarak karşılanması gerektiğini ileri sürerek, davalının tecavüzünün menini, 10.000 TL manevi, şimdilik 3.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece iddia, savunma ve tüm kanıtlara göre, davalı şirketin ibareyi Google Adwordsleri aracılığı ile internet sitesinin (www. teknopi.com) kaynak kodlarında metataging yöntemiyle anahtar kelime olarak belirlendiği, davacıya ait “Cescesor” markası ile Google arama motoru üzerinden herhangi bir kişi tarafından arama yapıldığında kendi web siteleri olan www.teknopi.com adlı sitenin, davacıya ait www.cescesor.com veya www.cescesor.com.tr. sitelerinden veya davacıya ait ürünlerin satışlarının gerçekleştirildiği www.gittigidiyor.com. www.hizlial.com gibi sitelerden öncelikli olarak görünmesini sağladığı, davacının iktisadi haklarının zarara uğradığı gerekçesiyle, davalının davacının marka hakkına vaki tecavüzünün menine, ıslahla arttırılan miktar üzerinden 6.000 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.”
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2012/10656 E. , 2013/9836 K. Sayılı 14.05.2013 tarihli kararı