Yapım işleri ihaleleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılmakta, sözleşme sürecinde ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uygulanmaktadır. Ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme süreci açısından önemli bir hukuki metni ifade etmektedir.
Mezkur Şartnamenin 6. maddesinin dördüncü fıkrası gereği idare, işin yapılacağı yerleri, sözleşme veya eklerinde aksi yazılı olmadıkça, iş için gerekli tesislerin kurulmasında ihtiyaç duyulan sahalar ile hizmet yollarının geçeceği yerleri, her türlü toprak işlerine ait olup sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş olan ariyet ve depo yerlerini, sözleşme veya eklerinde kamuya ait ocaklardan temini öngörülen yapı malzemeleri varsa (taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb.) bunların temin yerlerini, yükleniciye bedelsiz olarak teslim etmesi gerekmektedir.
İşyerinin yükleniciye kısımlar halinde de teslim edilmesi mümkündür.
Bu çerçevede işyerinin geç teslim edilmesi durumuna ilişkin olarak Şartnamenin 6. maddesinin altıncı fıkrasında, “İşlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” açıklaması yer almaktadır.
Yükleniciye iş yeri tesliminin yapılması, sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanması için yapılacak ilk işlemdir. Yer teslimine ilişkin süre, yapım işlerine ait tip sözleşmenin 9. maddesinde yer almakta olup, müteahhidin işe başladığı tarih olarak sayılması bakımından önem arz etmektedir. [1] Bu nedenledir ki, iş yeri tesliminde yaşanacak muhtemel bir gecikmenin müteahhidin sözleşmeye konu yapım işini gerçekleştirme süresini kısıtlamaması için,Şartnamenin 6.maddesinin altıncı fıkrası gereğiişin süresi gecikilen süre kadar uzatılacaktır.
Konuyla alakalı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı’nda, İhale Şartnamesinin 7. maddesinde, yüklenicinin ihale kararının tebliğinden sonra 15 gün içinde sözleşmeyi imzalayıp, imzaladıktan sonra işi en fazla 120 takvim gününde tamamlamak zorunda olduğu belirtilmekle birlikte, idare tarafından işyeri teslim edilmeden yüklenicinin işe başlaması söz- konusu olamaz. İşin süresi içinde bitirilip bitirilmediğinin tespitinde esas alınması gereken tarih işyerinin yükleniciye teslim tarihidir. Sözleşme imzalanmasına karşın idare tarafından yükleniciye işyeri teslim edilmemişse işin bitirilmesi ile ilgili süre işlemez, denilmektedir.
Yer tesliminin kısım kısım yapılacağı durumlarda her bir kısmın teslimindeki gecikme işin bir kısmını mı yoksa tamamını mı etkiliyor buna göre süre uzatımı verilmelidir.
4735 sayılı Kanunun 15. maddesi gereğince, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:
a)İşin yapılma veya teslim yeri.
b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.
Bu çerçevede Şartnamenin 6. maddesinin yedinci fıkrasında, “Zorunluluk halinde, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla yükleniciye teslim edilmiş olan işyerlerinde değişiklik yapılabilir. Bu durumda, iş başına getirilmiş olan malzeme, araç ve makinelerin yeni iş yerine taşınması giderleri ile eski iş yerinde (kurulmuş ise) şantiye bina ve tesislerin yeni iş yerine taşınma ve kurulma giderleri yükleniciye aittir. Bu durumda işin süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak kadar uzatılır .” açıklaması yer almaktadır.
Buna göre yükleniciye işyeri teslim edildikten sonra çeşitli nedenlerle bu işyerinin değiştirilmesinden kaynaklı olarak yüklenicinin gecikmesini karşılayacak süre uzatımı verilmelidir.
Yapım işlerinde kural olarak uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Anahtar teslimi götürü bedel ihale edilmesi gerektiği halde birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale yapılması 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendine aykırılık nedeniyle iptal sebebi olabilmektedir. Belli durumlarda ise ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu durumlarda birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılması gerekmektedir.
Şartnamenin 11. maddesinde “Projelerin yükleniciye teslimi” , 12. maddesinde “Projelerin uygulanması” hususu düzenlenmiştir.
Şartnamenin 11. maddesinin 4. fıkrasında, “Sözleşme veya eklerinde başka bir hüküm bulunmadığı takdirde, yüklenici tarafından idareye verilen projeler ve ilgili raporlar, verildikleri tarihten başlamak üzere bir aylık süre içinde aynen onaylanmış veya gerekli görülen değişiklikler yapılmış olarak veya eksiklerin tamamlanması kaydı ile yükleniciye geri verilir. Bu konuda gecikme olursa yüklenici, iş süresinin bu gecikme süresi kadar uzatılması hususunda hak kazanmış olur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Ayrıca Şartnamenin “Projelerin tesliminde gecikme olması” başlıklı 13. maddesinde ise;
“İş için gerekli olan projelerle diğer teknik belgelerin yükleniciye tesliminde gecikme olması veya uygulanmak üzere yükleniciye verilen proje ve teknik belgelerde, yeni proje veya belge hazırlanmasını gerektirecek ve dolayısıyla zamana ihtiyaç gösterecek şekilde değişiklik yapılması hallerinde yüklenici hiçbir itiraz öne süremeyecektir. Ancak bu gecikme, işin bir kısmının veya hepsinin zamanında bitirilmesini geciktirirse sözleşmedeki iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Şartnamede yer alan düzenlemeler çerçevesinde;
Yüklenici tarafından hazırlanıp idareye sunulan uygulama projesinin aynen onaylanması, değişiklik yapılarak veya eksiklerin tamamlanması kaydıyla yükleniciye geri verilmesi için şartnamede öngörülen süre ise 1 aydır. İdarenin bu süreyi geçirmesi durumunda yüklenici gecikme kadar süre uzatımına hak kazanmış olacaktır.
Sayıştay Temyiz Kurulunun kararı
Konuyla ilgili olan Yüksek Fen Kurulu kararı
İdarenin ödenek yetersizliği veya başka bir nedenle yükleniciye hak ediş ödemelerini aksatması, Şartnamenin 29. maddesinin dördüncü fıkrasında bir süre uzatımı nedeni olarak değerlendirilmiştir. Herhangi bir yapım işine ait sözleşme, taraflara karşılıklı borç yükleyen nitelikte olduğundan, idare de tıpkı yüklenici kendisine düşen yükümlülükleri zamanında ve eksiksiz biçimde yerine getirmek durumundadır. Ancak verilecek süre uzatımı, ödeme yapılmamasının işi etkileme derecesiyle orantılı olarak verilmelidir.
Şartnamenin 29. maddesinin dördüncü fıkrasında anılan hususla ilgili olarak;
“İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Şartnamenin 39. maddesinde sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça hak ediş ödemelerinin yüklenicinin başvurusu üzerine her ayın ilk beş iş günü içinde düzenleneceği hükmü yer almaktadır. Ödenecek hak edişin hesaplanmasında ise birim fiyatlı işlerde birim fiyat teklif cetvelinde yer alan fiyatlar ile metrajlardan hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı tutarından yasal kesintilerin düşülmesi suretiyle ödenir. Yeni birim fiyat düzenlenmesi durumunda ise bu fiyatla iş kalemi miktarı çarpılacaktır. Anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise ilerleme yüzdeleri üzerinden ödeme yapılmaktadır.
Hakedişlerin ödenme süresiyle ilgili olarak Şartnamenin 39. maddesinin 4. fıkrasında;
“Her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı hususa ilişkin Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmesinin 11.2. maddesinde;
“Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hazırlanan hakedişler raporları İdarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.” açıklaması yer almaktadır.
Şartname ve Tip Sözleşmenin düzenlemeleri arasında hak edişin tahakkuka bağlanması( 30 gün) ve ödenmesi (15 gün) için öngörülen sürenin ( toplam 45 gün) başlangıcı konusunda farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki Şartnameye göre bu sürenin başlangıcı “hak ediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarih” iken Sözleşmeye göre bu sürenin başlangıcı, “ hak ediş raporunun idarece onaylandığı tarihtir”
Konuyla ilgili Yüksek Fen Kurulunun görüşünde, Sözleşmesinde belirtilen süresi içerisinde ödenemeyen hakediş miktarlarının işe tesiri oranında, sözleşmesi ve ekleri hükümlerine uygun olarak hesaplanacak bir sürenin de süre uzatımı olarak verilmesi gerekmektedir. Aynı tarihler arasında, geç ödenen birden fazla hakediş olması halinde, her bir hakedişdeki geç ödeme kendi içinde değerlendirilmeli, çakışan süreler toplanarak süre uzatım miktarı bulunmalıdır.…Yani, yüklenicinin başvurusu üzerine düzenlenen hakedişin yüklenici tarafından imzalanmasından sonra otuz günlük tahakkuk süresi başlamış olmaktadır. denilmektedir.
Tip Sözleşmede ile Şartnamede yer alan farklılık nasıl yorumlanmalıdır?
Kanaatimize göre Tip Sözleşmesinin 8. maddesi gereği, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınması ve Şartnamenin Tip Sözleşmeye göre öncelik sırası olduğu kabul edilmelidir.
Yukarıda izah edildiği üzere “hak ediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten” itibaren 45 gün içinde yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Bu sürenin geciktirilmesi durumunda yüklenicinin süre uzatım hakkı doğar. Kanaatimize göre hak edişin tahakkuka bağlanması( 30 gün) ve ödenmesi (15 gün) için öngörülen ( toplam 45 gün) sürenin birbirinden bağımsız olarak değil iç içe değerlendirilmesi gerekir. Örneğin hak ediş raporu yüklenici veya vekili tarafından imzalanmasını izleyen 10. gün tahakkuka bağlanmışsa, bu tarihten itibaren 30. gün ödeme yapılmışsa, ödeme gününün geciktirildiği gerekçesiyle süre uzatımı talep edilememelidir. Zira hak ediş yüklenici veya vekili tarafından imzalanmasını müteakip (10+30=40) gün içinde ödenmiştir ve herhangi bir gecikme söz konusu değildir.
Tersi durumda Örneğin hak ediş raporu yüklenici veya vekili tarafından imzalanmasını izleyen 35. gün tahakkuka bağlanmışsa, bu tarihten itibaren 8. gün ödeme yapılmışsa, ödeme gününün geciktirildiği gerekçesiyle süre uzatımı talep edilemeyecektir. Zira hakediş yüklenici veya vekili tarafından imzalanmasını müteakip (35+8=43) gün içinde ödenmiştir ve herhangi bir gecikme yine söz konusu değildir.
Konuyla ilgili Yüksek Fen Kurulunun 16.07.2010 Tarihli ve B.09.0.YFK.0.00. 411-1166sayılı görüşünde hakediş ödemelerinin ön görülen sürede ödenememesi durumu idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerinin bir kısmını öngörülen sürede yerine getiremernesi veya idarenin sebebiyet verdiği haller kapsamında olduğu, dolayısıyla işe etki derecesi göz önüne alınarak hakediş ödemelerindeki gecikmeden dolayı süre uzatımı verilebileceği, hakediş ödemelerindeki gecikmeler idarenin sebebiyet verdiği hallerden olduğundan yüklenicinin bu konu ile ilgili süre uzatım konusunda 20 gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartının aranmasına gerek bulunmadığı,
Bu itibarla, yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinde meydana gelen gecikmenin işe etki derecesi dikkate alınarak yükleniciye süre uzatımı verilebilecektir.
4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde “süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir” hükmü yer almaktadır. Bu nedenle iş artışı durumlarında işin “süre hariç” sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla iş artışı nedeniyle sözleşme şartlarının değiştirilmesi mümkün değildir.
Kanunda geçen “süre hariç” ifadesi nasıl yorumlanmalıdır?
Kanunda geçen “süre hariç” ifadesinden hareketle iş artışı nedeniyle bir süre uzatımı verilmesi icap ederse gerekli sürenin yükleniciye verilmesi gerekmektedir.
Verilecek süre nasıl tespit edilir?
Uygulamada verilecek süre uzatımının iş artışıyla nasıl oranlanacağı tereddüt konusu olmaktadır. Daha açık ifade etmek gerekirse % 20 iş artışı yapılan bir işte % 20 oranında mı süre uzatımı verilmelidir?
Örnek vermek gerekirse sözleşme bedelinin 800.000 TL, işin süresinin 100 gün olduğu birim fiyat üzerinden ihale edilen bir yapım işinde % 20 (160.000 TL) oranında iş artışı yapıldığı durumda en fazla 20 gün (100*20/100=20 gün ) süre verilmesi gerektiği söylenebilir mi?
Bu tarz bir hesap şeklinin genel olarak uygulanabilir bir hesap şekli olduğu düşünülebilirse de, her durumda uygulanmasının adaletsiz ve makul olmayan sonuçlara yol açabilir düşüncesindeyiz. Zira parasal tutardan bağımsız olarak -yapı tekniği açısından- bazı imalatlar kısa sürede yapılabilirken bazı imalatlar daha uzun süreyi gerektirmektedir. Dolayısıyla verilecek süre uzatımını her durumda iş artışıyla oranlamak mümkün değildir.
Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinde de; “Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.” denilmek suretiyle iş artışından bağımsız olarak “işin gerektirdiği ek sürenin” verilmesi hususu vurgulanmıştır.
Aynı şekilde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesin 4 üncü fıkrasında; “ Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Bu çerçevede iş artışına konu imalatlar göz önünde bulundurulmak suretiyle iş artışıyla birlikte işin gerektirdiği ek süreye idarece karar verilmelidir.
Konuyla ilgili Yüksek Fen Kurulunun görüşünde, .. %10`una kadar olan zorunlu iş artışlarında artan işin özelliğine göre bu işin yapımına yetecek kadar, gerekli süre sözleşmenin 19.1 maddesi hükmü doğrultusunda yükleniciye süre uzatımı olarak verilmelidir, denilmektedir.
Sayıştay Temyiz Kurulunun kararında, iş artışı sebebiyle verilecek süre uzatımlarında iş artış oranının toplam süreyle mukayese edilerek ilave süre hesabı yapılmasının tatbiki zorunlu bir kural olarak değerlendirilmemesi , belirlenecek ek süre konusunda artışa konu işlerin teknik özelliklerinin ve yapılabilirlik sürelerinin de dikkate alınması gerekmektedir. Diğer taraftan İşe ait sözleşmenin konuyla ilgili 19. maddesinde yer alan “ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir” ifadesi de, ilave işin ihtiyaç gösterdiği süreye yaptığı işaretle, bu tarz bir yoruma dayanak teşkil edecek içeriğe sahip bulunmaktadır, denilmektedir.
Sayıştay Temyiz Kurulunun 1 sayılı kararında iş artışı ve süre uzatımına ilişkin diğer kararların iş bitim tarihinden sonraki bir tarihte alınması hususa ilişkin olarak; İnşaatında sözleşme kapsamında olmayan, bahçe duvarı, çevre tanzimi ve istinat duvarlarının yapılmasına esas ön keşfin hazırlanarak gönderilmesi” şeklindeki yazısı ile başladığı, ancak işe ait artış ve süre uzatımına ilişkin diğer kararların iş bitim tarihinden sonraki bir tarihte alındığı, yükleniciye tebligatın Aksaray ili için belirlenmiş çalışılmayan dönemde yapıldığı ve iş artışının kapsamının okulun ihata duvarı ve beton işleri olduğu görülmüştür. Ayrıca söz konusu süre uzatılmasına neden olan olayda, yükleyiciye atfedilecek bir kusurun olmadığı anlaşılmaktadır, denilmektedir.
Şartnamenin 29. maddesinin dördüncü fıkrasında anılan hususla ilgili olarak;
“İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Bu itibarla gerçekleşmesinde yüklenicinin herhangi bir kusurunun bulunmayıp, işin gecikmesine nedenlere dayalı olarak da yüklenici süre uzatımına hak kazanabilecektir.
Bu itibarla yüklenicinin işe başlamasının veya devam etmesinin idarece veya başka bir yüklenici tarafından gerçekleştirilmesi gereken bir iş ve/veya işlemin bulunması durumu da süre uzatım nedeni olabilecektir. Dikkat edilmesi gereken husus, yüklenicinin işe başlaması veya devam etmesi için olmazsa olmaz koşulun başka bir iş veya işlem olmasının zorunluluğudur. Yapılacak işi doğrudan veya fonksiyonel olarak etkilemeyen iş veya işlemlerin yapılmaması ise süre uzatımı için yeterli olmayacaktır. Ayrıca alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilen işlerde, bu yüklenicilerden kaynaklanan gecikmelerden de yüklenici sorumlu olacağından, idarece geçerli bir mazeret sayılmayacaktır.
İdareden veya diğer idarelerden kaynaklı nedenlerle işin durdurulması işin yapılmasını etkilediği oranda süre uzatım nedenidir. Yine mahkeme kararıyla işin durdurulması işin yapılmasını etkilediği oranda süre uzatım nedenidir.
Bu noktada havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi içerisinde kalan işin durdurulması hallerinde süre uzatım verilmemelidir. İşin durdurulması çalışılan dönemde başlayıp havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi içerisinde bitmişse sadece çalışılan döneme ilişkin süre uzatımı verilmelidir.
Şartnamenin 29. maddesinin son fıkrasında;
“İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu itibarla belirlenen iş süresinin hesabında, ilin havanın fen noktasından çalışılmayan günler dikkate alınmış olacağından bu sebeple ayrıca süre uzatımı verilememelidir.
Sayıştay Temyiz Kurulunun04.12.2012 tarih ve 35850 sayılı kararı