Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez…
78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.
…78.25 İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır…” açıklaması yer almaktadır.
İhaleye ait Teknik Şartname’de “ 4.1.1.2 Sözleşme süresince görev alacak tüm personel 4857 sayılı îş Kanunu hükümlerine uygun olarak çalıştırılacak olup, personelin ücret, SGK primleri, vergi, işsizlik sigorta primleri, fazla mesai, tazminat hakları vb. her türlü hak ve taleplerinden Yüklenici sorumlu olup, İdare’ye herhangi bir sorumluluk yüklenemez.
…4.1.1.7 Araç sürücüleri ÖHO Çalışma Yönergesi ve TUDES hükümlerine göre hizmet verecek olup, şoförlerin taşımaları gereken en düşük özellikler aşağıda sıralanmıştır:
a) Araç sürücülerinin sözleşme süresince aktif durumda olacak Toplu Taşıma Aracı Kullanım Belgesi sahibi olmaları gerekmektedir.
b) Araç sürücülerinin İdare tarafından düzenlenen şoför eğitimlerine katılması, bu eğitimler sonunda düzenlenen sınavda başarılı olması ve başarılı olan sürücülere İdare tarafından belirlenen şoför sicil numarasını Toplu Taşıma Aracı Kullanım Belgesi’ne tanımlatmaları gerekmektedir. Hâlihazırda aktif şoför sicil numarasına sahip sürücüler için bu şart aranmaz.
4.1.1.8 Yüklenici, 4.1.1.10 numaralı maddede belirtilen kısıtların sağlanmasında mevzuat gereği ortaya çıkacak tüm maliyetleri karşılamakla yükümlüdür.
4.1.1.9 İdare şoförlerin bağlı bulunduğu mevzuat hükümlerince performansı düşük bulunan herhangi bir sürücünün değiştirilmesini talep edebilir. Böyle bir durumda yüklenici, şartname koşullarını sağlayan yeni bir sürücü temin ederek İdare’ye sunmakla yükümlüdür.
4.1.1.10 Yüklenici, herhangi bir şoförü şartnameye uygun başka bir şoför ile İdare’nin onayını almak suretiyle değiştirebilir.
4.1.1.11 Yüklenici 4857 sayılı kanunun 30.maddesinde tanımlı gereklilikleri sağlamakla yükümlüdür…
…
7.1 Bu sözleşme kapsamında Yüklenici tarafından görevlendirilen personel ile İdare arasında alt işverenlik dâhil hiçbir istihdam ilişkisi kurulamaz.
7.2 Yükleniciye ait araçlarda görev yapan personel, toplu taşımacılık hizmeti esnasında yüklenicinin vekili durumundadır. Araç personelinin her türlü fiilinden ve taşımacılıktan doğan mali, hukuki ve cezai sorumluluk yükleniciye aittir. Gerek İBB gerekse idare ile yüklenici arasında bu konuda hiçbir akdi ilişki kurulmaz. ” düzenlemeleri yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemede, hastalık ve doğum izni kullanan personel için noksan kalan SGK gün sayısına bakılmaksızın işe gelmediği gün sayısı kadar yükleniciden kesinti yapılacağının düzenlendiği, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname ile Sözleşme Tasarısı incelendiğinde, başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği hususa yönelik olarak bir düzenlemenin yer almadığı, idare tarafından, hastalık ve doğum izni kullanan personelin işe gelmediği günlere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği bu kapsamda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından ayrıca Teknik Şartname’nin 4 ve 7’nci maddesinde hukuki sorumluluk başlığı altında yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, ihale konusu işin kamu hizmeti olduğu, işin yürütümü ve kamu hizmetinin yerine getirilmesinde idarenin müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldıracak olan şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca Teknik Şartname’nin 4.1.1.7 ve 4.1.1.10’uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerin 4857 sayılı Kanun’a aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Teknik Şartname’nin bahse konu maddeleri incelendiğinde, sözleşme süresince görev alacak personelin ücret, SGK primleri, vergi, işsizlik sigorta primleri, fazla mesai, tazminat hakları vb. her türlü hak ve taleplerinden yüklenicinin sorumlu olduğu, araç sürücülerinin sözleşme süresince aktif durumda olacak Toplu Taşıma Aracı Kullanım Belgesi sahibi olmaları gerektiği, sürücülerinin ayrıca idare tarafından düzenlenen şoför eğitimlerine katılması gerektiği, idare tarafından performansı düşük personelin değiştirilmesinin talep edilebileceği, ayrıca yüklenicinin, herhangi bir şoförü şartnameye uygun başka bir şoför ile idarenin onayını almak suretiyle değiştirebileceği, yüklenici tarafından görevlendirilen personel ile idare arasında alt işverenlik dâhil hiçbir istihdam ilişkisi kurulamayacağı, personelinin her türlü fiilinden ve taşımacılıktan doğan mali, hukuki ve cezai sorumluluğun yükleniciye ait olduğu düzenlenmiştir.
Yapılan incelemede başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı görülmüştür.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idareler tarafından ihale dokümanında çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği, idarelerin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığını tespit ettiği veya yetersiz gördüğü personeli yükleniciye yazılı olarak bildireceği ve yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılacağı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai kararın yükleniciye ait olduğu ancak idarelerin ihale konusu işte çalışacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Yapılan inceleme neticesinde, başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de, idare tarafından performansı düşük personelin değiştirilmesinin talep edilebileceği, ayrıca yüklenicinin, herhangi bir şoförü şartnameye uygun başka bir şoför ile idarenin onayını almak suretiyle değiştirebileceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin idarenin, ihale konusu işte çalışacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamasına yönelik olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı görülmüştür.
Öte yandan başvuru sahibi tarafından ayrıca bahse konu Teknik Şartname düzenlemelerinde, işin yürütümü ve kamu hizmetinin yerine getirilmesinde idarenin müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldıracak olan şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinde, yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarını yerine getirirken, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümlerini uygulamakla mükellef olduğu, bu kapsamda yüklenicinin tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu ve ilgili mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler ile diğer önlemlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu hüküm altına alınmıştır.
Aktarılan Kanun hükümleri, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda aktarılan hükümleri ile Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemeler değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’nin anılan maddesinde yer alan düzenlemenin yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarına yönelik olduğu anlaşılmış olup, anılan düzenlemenin yüklenicinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi kapsamındaki sorumluluklarına yönelik olduğu ve anılan mevzuat düzenlemeleri ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırılık teşkil etmediği, yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan tedbirleri almakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun aktarılan hükmü doğrultusunda da Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklere ilişkin asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının da alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, idare tarafından söz konusu hususta sorumlu olunmayacağına ilişkin düzenleme yapılmasının bu sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı, bu itibarla mevcut düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına ve iddia konusu kanunlara aykırılık teşkil ettiğinden bahsedilemeyeceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.