Anayasanın ilgili maddesinde açıkça idare, kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararları karşılamakla yükümlüdür demektedir. Bu anlamda idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinde ister kusurundan kaynaklansın isterse kusuru olmaksızın işlem ve eylemleri maddi ve manevi zarara uğrayan kişiler bu zararlarını tazmin etmek için idare aleyhinde tam yargı davası açabilirler.
Madde 125 – İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hüküm: 13/8/1999-4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
İdarenin Hizmet Kusuru : Hizmet kusuru, kamu hizmetini yürüten personelin hiçbir kusuru olmasa dahi, yürütülen hizmetin kuruluş, işleyiş veya düzenlenmesindeki aksaklıklardan ve bozukluklardan sorumlu olması demektir. Kamu hizmetini yürütmekle yükümlü olan idarenin bu hizmeti kendiliğinden yerine getirmesi mümkün değildir.
İdarenin hizmet kusurunda ki sorumluluğunun niteliği : Hizmet kusuru nedeniyle idare bizzat ve doğrudan sorumlu olup idare kendi çalışanının sorumlu olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz . Hizmet kusuru objektif ve nesnel nitelik arz eder. Yani kusura sebebiyet veren bilinmese de kamu hizmetinden ayrılması mümkün olmayan kusurlardan idare sorumludur.
İdarenin Hizmet Kusuru Nedeniyle Tazminat Davasının Şartları Nelerdir : İlgili işlem kamu hizmeti olmalı, idarenin kusuru olmalı, ortada maddi yahut manevi bir zarar olmalı, dava öncesinde idareye usulüne uygun şekilde zararın tazmini için başvuru yapılmış olmalı ve dava , süresi içerisinde açılmış olmalıdır.
İdarenin Hizmet Kusuru ndan Kaynaklanan Davalarda Süre : İdarenin hizmet kusurundan doğan tazminat davalarında genel dava açma süresi olan 60 günlük süre geçerlidir. Hak düşürücü nitelikteki dava açma süresi, zarara yol açan işlem veya eylem i le zararın kapsamının tam olarak öğrenildiği tarihten itibaren hesaplanır.
İdarenin Hizmet Kusurundan Kaynaklanan Davalarda İspat Yükü : Yani zarara uğrayan kişi, kamu hizmetini yerine getiren görevlinin kusurunu ispatlamakla yükümlü değildir. Zarara uğrayan kişinin hizmetin kusurlu olduğuna yönelik iddiası üzerine idare, hizmetin olması gerektiği gibi yapıldığını ispatlamakla yükümlü hale gelir .
İdarenin kusursuz sorumluluğu : Kusurun Yoğunluğu; idarenin sorumluğunun olması için hizmet kusurunun belli bir yoğunlukta olmasına gerek yoktur. Yani idare, ağır bir hizmet kusuru olmasa bile verdiği zararlardan sorumludur. İdarenin tutum ve davranışlarından, kusurlu olmasa da sorumlu tutulmasına ”kusursuz sorumluluk” denir . Kusursuz sorumlulukta idarenin davranışı ile uğranılan zarar arasında nedensellik bağının kanıtlanması yeterlidir. İdarenin davranışının kusurlu olduğunun kanıtlanmasına gerek yoktur. Ayrıca, idarenin tutum ve davranışlarının hukuka aykırı olması da gerekmez. (Odyakmaz, Kaymak, Ercan 2011:371)
Kusursuz sorumluluğun bir özelliği de, hizmet kusurundakinin aksine, yönetimi suçlama gibi bir değer yargısının bulunmasıdır. (Gözübüyük,Terör Olayları ve Yönetimin Sorumluluğu,s.195)
İdare hukukunda kusursuz sorumluluk başlıca iki ilkeye dayanır. Bunlar: Risk ilkesi ve Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesidir. Kusursuz sorumluluğun ilke ve esasları, yargı içtihatları ile belirlenmektedir.
Risk ilkesi, genel olarak bazı etkinliklerin, bünyesinde taşıdığı tehlikeler dolayısıyla kişilere zarar vermiş olması durumunda, bu etkinlik sahiplerinin kusurlarına bakılmaksızın, zararın giderilmesi düşüncesine dayanır. Tehlikeli etkinlik ile gerçekleşen zarar arasında nedensellik bağı yeterli olup, ayrıca kusura bakılmaz. (Odyakmaz, Kaymak, Ercan 2011:371)
Yönetimin tehlikeli bir etkinliğinin ya da kuruluşunun bulunmasından dolayı kişilere verilen özel ve olağanüstü zararlar, risk ilkesine dayanarak kusursuz sorumluluk esasına göre, yönetimce karşılanır. Yönetim kusursuz olduğunu kanıtlasa bile sorumluluktan kurtulamaz. (Gözübüyük, Terör Olayları ve Yönetimin Sorumluluğu,s.195)
Örneğin; “Dava konusu olayda ise davalı idare şehre elektrik getiren havai elektrik hattında tel ile izoIatör arasına konan bir kuşun kısa devre meydana getirmesi soncu eriyen telin koparak davacıya ait bir büyükbaş hayvanın üzerine düştüğü ve ölümüne sebep olduğu. ancak olayda idarenin herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı ileri sürülmektedir. Ancak davalı idareye ait söz konusu elektrik hattından koparak düşen elektrik teli davacıya ait bir büyükbaş hayvanın üzerine düşerek ölmesine sebep olmuş bu suretle davacıyı … lira zarara uğrattığı tespit edilmektedir … lira zararın Ağrı Belediye Başkanlığından alınarak davalıya verilmesine” (Danıştay Dergisi, sayı 28-29. s. 677, Danıştay 12. D. 28.4.1977 günü E. 75/1.K. 77/1201 sayılı kararı)
İdare Hukukunda Risk İlkesi aşağıdaki hallerde uygulanmaktadır:
İdarenin Tehlikeli Faaliyetleri ve Araç-Gereçleri; idarenin yürütmekte olduğu hizmetlerde niteliğe veya hizmete göre bazı faaliyetlerin tehlikeli olması ve bu hizmetleri yaparken kullandığı araç ve gereçlerden dolayı belli bir tehlikeye sahip olmasını anlatır. Burada vatandaşların nasıl davranması gerektiği ya da haklarını nasıl kullanabileceği veya başlarına gelen olumsuz bir durumda nasıl tepki verecekleri konu ile ilgili olarak devletin ve idarenin ne kadar sorumlu olduğunu bilmeleri açısından bu makaleyi derinlemesine okuması ve bilmeleri gerekmektedir.
İdari etkinliklerin ve malların bir kısmı, nitelikçe riskli ya da tehlikeli olmasına rağmen, kamu yararının sağlanmasında kullanımı zorunlu araçlardır. Örneğin, idare çeşitli silahlar, gemiler, uçaklar kullanmak, cephanelikler ve mayınlı yerler bulundurmak durumundadır. Buna göre, tehlike yaratma olasılığı fazla ve teknik yönden karmaşık olan, dolayısıyla her zaman nedeni saptanamayacak olan zararlara yol açabilecek idari etkinlik ya da araç-gereçler zarara yol açar ise, bu zararın, kusur koşulu aranmaksızın idarece tazmini gerekir.
Örneğin; bir operasyon görevine giderken teröristlerce yola döşenen patlayıcı maddenin telsiz kumandalı olarak infilakı sonucu hasar gören askeri araçta bulunan davacının uğradığı zararın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca idarece tazmini gerekir (AYİM.2.D:27.02.2002,E.2001/426,K.2002/153)
Mesleki Risk; kamu hizmetinde çalışan bir kamu görevlisinin görevi nedeniyle veya görevi sırasında zarara uğraması durumudur . Bu zarar kamu hizmetinin kaçınılmaz bir tehlikesi olarak görüldüğü için ortaya çıkan zararı kusuru olmasa bile idare tazmin etmek zorundadır.
Kolluk görevlilerinin mesleki risk nedeniyle uğradıkları zararların idarece tazmin edilmesi yasal bir düzenleme ile öngörülmüştür. 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun, mesleki risk nedeniyle kolluk personelinin uğrayacakları zararların, bu zararların meydana gelmesinde herhangi bir kusuru olmamasına rağmen, İdarece tazmin edilmesini öngörmektedir.(Günday 2013:381)
Kolluk personeli dışında öteki kamu görevlilerinin yürüttükleri hizmet nedeniyle bir zarara uğramaları halinde, yargı içtihatları bu zararın İdarece tazmin edilmesini öngörmektedir. Genellikle yürüttükleri hizmet nedeniyle bir zarara uğrayanlara ya da mirasçılarına emekli, dul ve yetim aylığı gibi bazı sosyal haklar tanınmıştır.( Günday 2013:381)
Örneğin;içinde bulunduğu askeri aracın teröristlerce döşenen mayına temas etmesi sonucu sakatlanan erin uğradığı zararın davalı idarece üstlenilmesi kusursuz sorumluluk ilkesinin tabii bir gereğidir. (AYİM.2.D.:20.06.1996,E.1995/965,K.1996/563)
Sosyal risk ilkesi özellikle yargı kararlarında, birlikte yaşamın kaçınılmaz bir sonucu olan savaş, terör eylemleri ve sosyal ve içtimai kargaşalar esnasında zarara uğrayan üçüncü kişilerin zararlarını karşılamak için öngörülen ilke olarak tanımlanmaktadır. Sosyal risk ilkesinin en önemli özelliği, zarar ile idarenin eylemi arasında nedensellik bağının bulunmasının gerekmemesidir. Zarar ile nedensellik bağının bulunmadığı tek kusursuzluk durumu sosyal risk durumudur. (Odyakmaz, Kaymak, Ercan 2011:373)
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra; son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır . Bu nedenle idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemek konusunda takdir yetkisi olmayacaktır.
Ülkemizde gerek kamu görevlilerinin gerekse sivil vatandaşların terör olayları veya anarşi yüzünden uğradığı zararlar bu kapsama girmektedir. Özellikle ülkemizin güneydoğusunda son yıllarda artan terör olayları o bölgede bulunan görevlileri ve sivil vatandaşları olumsuz etkilemektedir. Zarara uğrayan, o bölgenin yerli halkından herhangi bir sivil vatandaş olduğu gibi, o bölgede görev yapan herhangi bir kamu görevlisi de olabilir. İdare bu zararları tazmin etmekle yükümlüdür.
DANIŞTAY 10. DAİRESİNİN T. 10.12.2002 VE E. 2001/1254, K. 2002/4679 SAYILI KARAR
Danıştay kararında teröristler tarafından kaçırılan kişinin kişisel hasımlıklar sonucu değil, devletin bütünlüğüne yönelik terör eylemlerinin sonucu olarak kaçırıldığı vurgulanmıştır; “…Davacıların eş ve babası olan kişinin Güneydoğu Anadolu Asfaltit ve Linyitleri İşletmesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken terör örgütü mensuplarınca kaçırılması ve daha sonra Sarıyahşi Asliye Hukuk Mahkemesi kararı ile gaipliğine hükmedilmesi nedeniyle desteğinden yoksun kalındığından bahisle uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zararın yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılan dava sonucunda, gaipliğine hükmedilen davacılar murisinin kaçırılma olayının herhangi bir kişisel husumetten meydana gelmemesi, Devletin ve ülkenin bütünlüğüne yönelik yaygın terörist faaliyetlerin bir sonucu olarak meydana gelmesi nedeniyle doğduğu öne sürülen zararların sosyal risk ilkesi uyarınca tazmini gerektiğine ilişkin mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup onanması gerekir…”,
Örneğin; öğretmen olarak çalışmaktayken kendi kusur ve eylemleriyle değil, sadece toplumun bireyi olmak nedeniyle görev yaparken şehit olan öğretmenin yakınlarına;terörü önleme hükmüne karşın önlemeyen devlet, sosyal risk ilkesi uyarınca tazminat ödemekle yükümlüdür. (Danıştay 10.D.,09.10.1995,E.1994/1682,K.1995/4256)
Günümüzde sosyal risk kavramının Danıştay kararında ele alınış biçimi ve içeriği tamamıyla aşılmış arkaik bir nitelikli kalmıştır. Risk kavramının sosyalleşmesi artık sadece asayiş olaylarını değil, bulaşıcı hastalıklar, bunların tedavisinde ortaya çıkan büyük yanlışlıklar, depremlerin ortaya koyduğu yapı sorunları, hastalıklı kan verilmesi, çevre sorunlarının genel zararlı etkisi vs. gibi birçok konunun sosyal risk kavramı içinde ele alınmasını gerektirmektedir. (Yaşar,İdarenin Sorumluluğu Üzerine Düşünceler,s.218)
Fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi, idarenin hiçbir kusuru, tehlikeli bir etkinliği veya araç kullanması söz konusu olmasa bile bir idari faaliyetten bazı kişilerin, diğerlerine göre özel ve olağandışı bir zarara uğramış olması durumunda, bu zararın tazmin edilmesidir. (Odyakmaz, Kaymak, Ercan 2011:374)
İdare toplumsal bir ihtiyacı gerçekleştirmek için bir faaliyette bulunur. İdarenin bu faaliyetinden tüm toplum yararlanacaktır. Ancak tüm toplumun yararlanacak olduğu bu faaliyet belirli kişi ya da kişileri zarara sokmuş ve onları kamu adına fedakarlığa katlanmak zorunda bırakmıştır. Bu şekilde kamunun vermiş olduğu zarar sonucu fedakarlık yapanların dağılımdaki dengenin denkleştirme yolu ile yeniden kurulması gerekir. Bu denkleştirme ise zarara uğrayan kişi veya kişilerin idare tarafından tazminlerinin verilmesiyle gerçekleşir.
Fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi, kusursuz sorumluluğun genel esası olarak kabul edilir. Zira bir olayda idarenin kusuru söz konusu değilse, tehlikeli bir etkinlik veya araç da kullanılmıyorsa, idarenin sorumluluğuna gidebilmenin yolu ancak fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesini uygulamakla mümkün olur. (Odyakmaz, Kaymak, Ercan 2011:374)
Fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesinin en belirgin uygulama alanı kamulaştırmadır. Gerçekten kamulaştırma, idarenin kamu yararı gerektirdiği hallerde karşılığını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan bir taşınmazın tamamına veya bir kısmına el atmasıdır. Dolayısıyla, kamu yararına olarak yapılan kamulaştırma nedeniyle belli bir kişi, taşınmazına idarece el atılmasına katlanmak zorunda kalmaktadır ki, bu kişinin özel olarak katlandığı bu fedakarlık taşınmazın bedelinin kendisine ödenmesi ile denkleştirilmiş olmaktadır. (Günday 2013:383)
Örneğin; yol yapımında kullanılan taş ve kum ocağından çevreye yayılan tozlar nedeniyle zarar gören pamuk ürününe karşılık idarece tazminat ödenmesi gerekir. (Alıntılayan Odyakmaz,Kaymak,Ercan 2011:s.374) (Aktaran Yaman 2003:ss.54)
İdare hukukunda idari davranış ile idarenin neden olduğu zarar arasında nedensellik bağı vardır. Bazı durumlarda bu nedensellik ilişkisi, araya başka bir olay girmesi sonucu zayıflar ya da ortadan kalkar. Bu durum, İdarenin sorumluluğunun tamamen ortadan kalkmasına veya azalmasına yol açar. İdarenin sorumluluğunu tamamen ortadan kaldıran veya azaltan sebepler şunlardır.
Zorlayıcı nedenler olarak ta adlandırılan mücbir sebepler, idarenin iradesi dışında oluşan, daha önceden öngörülmesi ve her türlü tedbir alınmasına rağmen önlenmesi mümkün olmayan ve herhangi bir kamu hizmetinin yürütülmesine engel olan olaylardır.
Zorlayıcı nedenlerin bulunması durumunda, idari tutum ya da davranış ile zarar arasında nedensellik bağı kurulamaz. Bu nedenle de idarenin kusurlu ya da kusursuz sorumluluğuna hükmedilemez. (Gözübüyük 2003:723) İdarenin tutum ve davranışları sonucunda, mücbir sebeplerin doğurduğu zararda bir artış olursa idare bu zarardan sorumludur.
Mücbir sebeplere örnek olarak;deprem, sel, yıldırım düşmesi gibi sebeplerle idarenin faaliyetlerini sağlıklı bir şekilde yürütememesi gösterilebilir.
Beklenmeyen haller de, mücbir sebepler gibi idarenin iradesi dışında oluşan ve önlenmesi mümkün olmayan olaylardır. Ancak mücbir sebepler idari davranışın dışında olurken, beklenmeyen haller idari davranışın içinde olur.
Beklenmeyen haller idarenin kusurunu ortadan kaldırır. Bu nedenle, kusura dayalı sorumluluk söz konusu olduğunda, beklenmeyen halin meydana gelmesi İdarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Ancak beklenmeyen halin ortaya çıkması, koşulları varsa, İdarenin kusursuz sorumluluğunu etkilemez.(Günday 2013:386)
Beklenmeyen hale örnek olarak; idareye ait bir taşıtın idari faaliyette bulunurken lastiğinin patlaması gösterilebilir.
İdarenin faaliyeti sonucu oluşan zarar, zarar gören kişinin kendi kusuru ile meydana gelmişse, İdarenin hem kusurlu hem de kusursuz sorumluluğu ortadan kalkar. Ancak zarar, zarar gören kişinin kusurlu davranışı sonucu artmış ise, İdare kısmen sorumlu olur.
Zarar gören kişiler, zarara uğradığı sırada hukuka aykırı bir konumda ise zararlarının tazminini isteyemezler. Söz gelimi, kamu malını işgal etmiş kişilerin işgallerine son vermek amacıyla idarece alınan tedbirlerden kaynaklanan zararlarının idarece tazminini istemem hakları yoktur.(Odyakmaz,Kaymak,Ercan 2011:378)
5.4. Üçüncü Kişinin Kusuru
Zarar, üçüncü kişinin kusuru ile meydana gelmişse, İdarenin kusurlu ya da kusursuz sorumluluğu söz konusu değildir.
Üçüncü kişinin davranışı yalnızca zararın artmasına neden olmuş ise, idarenin sorumluluğu üçüncü kişinin kusuru oranında azalır. Ancak üçüncü kişinin kusuru, idarenin kusursuz sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (Günday 2013:38)
6.SONUÇ
İdare önceleri sadece kusurlu olduğunda kişiye verdiği zararları karşılamayı uygun bulmuşsa da; teknolojinin ilerlemesi ve idarenin sosyal hayatta daha aktif bir rol oynamaya başlaması idarenin sadece kusurlu iken sorumlu tutulabilmesini yetersiz kılmıştır. Nitekim 1961 yılından beri Anayasa’ya devletin sosyal bir hukuk devleti olduğu eklenmiştir. Anayasaya sadece sosyal devlet ibaresini koymakla sosyal devlet olunmaz; sosyal devletin bir gereği olarak da idare kusurlu olmasa dahi sorumlu tutulabilmelidir. Böylece bir araç kullanan, bir kamu hizmeti gören kısacası toplum için çalışan idare topluma yarar sağlamak düşüncesiyle hareket ederken kusurlu olmasa bile toplumdaki kişi ya da kişilere zarar verdiğinde kişiden buna katlanması beklenmeyecek ve idare oluşan zararları karşılayacaktır.
Anayasamızda ya da kanunlarımızda kusursuz sorumluluk halleri tek tek sayılmış değildir. Bu boşluk dünyadaki gelişmelere paralel olarak geç de olsa içtihatlarla doldurulmaktadır. İşte bu noktada özel hukuktaki kusursuz sorumluluk anlayışı birbirinden ayrılır çünkü özel hukukta kusursuz sorumluluk halleri tek tek sayılmışken idari hakime geniş bir takdir alanı bırakılmıştır. Bu, sosyal devlet anlayışına paralel olarak atılmış yeni bir adımdır. Böylece bir araç kullanan, bir kamu hizmeti gören kısacası toplum için çalışan idare topluma yarar sağlamak düşüncesiyle hareket ederken kusurlu olmasa bile toplumdaki kişi ya da kişilere zarar verdiğinde kişiden buna katlanması beklenmeyecek ve idare oluşan zararları karşılayacaktır.
Kusursuz sorumluluk ilkelerini iki başlık altında topladık. Bunlar; risk ilkesi ve fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesidir.
Risk ilkesi; idarenin hiçbir kusuru olmasa bile, yürüttüğü tehlikeli faaliyetler veya kullandığı tehlikeli araçlar nedeniyle ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlü olmasıdır. Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi ise, nimetlerinden tüm toplum tarafından yararlanılan idarenin eylem ve işlemlerinden doğan fedakarlıkların sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda, bu kişi veya kişilerin uğradığı zararların, idare tarafından, idarenin bir kusuru olmasa bile, tazmin etmekle yükümlü tutulmasıdır. Bu iki kavramı birbirinden ayıran en önemli fark risk ilkesinde ortaya çıkan durum beklenilmeyen bir durumken fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesinde ortaya çıkan durum ise işin doğal sonucu olan, beklenilen bir durumdur. Her iki kavramın ortak özelliğini belirtecek olursak; her ikisi de taraflar ileri sürmese de re’sen dikkate alınır.
Hem Risk ilkesi gereği hem de fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi gereği her durumda illiyet bağı aranırken ‘’sosyal risk’’ olarak adlandırılan anarşi ve terör olaylarında illiyet bağı aramaya gerek yoktur. Yani ortada terör olayları veya anarşiden kaynaklanan bir zarar varsa idare bunu karşılamakla yükümlüdür. Yani idarenin kusursuz sorumluluğu anlayışında illiyet bağının aranmadığı tek sorumluluk türü risk ilkesi başlığı altında ele alınan sosyal risk yani terör olaylarıdır.
Sonuç olarak; idarenin kusursuz sorumluluğu idareye verilen yetkiler karşısında vazgeçilmezdir. İdare topluma hizmet ederken o toplumdaki bireylerin çıkarlarını ve haklarını korumak zorundadır. Ancak tüm bunlar olurken idarenin asıl sorumluluk esasını oluşturan kusur sorumluluğu unutulmamalıdır. Karar verilirken kusursuz sorumluluğun tamamlayıcı niteliğine uygun davranılmalıdır.