İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜ
KİSK’e tabi inşaat sözleşmeleri, KİK’e göre gerçekleştirilen yapım işleri ihaleleri sonucunda kurulmakta ve bu sözleşmelerin tarafı idare olmakla birlikte KİSK’te yer alan tarafların eşitliği ilkesi çerçevesinde özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. K İSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin TBK’daki sözleşme tipi bakımından hukuki niteliği ise eser sözleşmesidir.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinin konusunu KİK’te yapım işi olarak tanımlanan işler, sözleşmenin kamu tarafını ise KİK’in kapsamında sayılan idareler oluşturmaktadır.
KİSK’te inşaat işlerine ilişkin olarak anahtar teslimi götürü bedel, birim fiyat ve karma sözleşmelerin düzenlenebileceği belirtilmiştir. Bu belirlemeler sözleşmenin hukuki niteliğine ilişkin olmayıp sadece teklif alma türü bağlamında yapılan bir ayrımdır. Ancak teklif alma ve sözleşme türü ne olursa olsun bahse konu inşaat sözleşmelerinde sözleşme bedelinin, sözleşmenin imzalanması aşamasında kesin olarak belirlenmiş olması gerekmektedir. Bu anlamda KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerindeki bedel, TBK m. 480’de tanımlanan götürü bedele karşılık gelmektedir
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde bedel, teslim beklenmeksizin kural olarak aylık düzenlenen ancak kesin nitelikte olmayan geçici hakedişler ile ödenmektedir. İşin tesliminden sonra ise nihai iş miktarı kesin hesap ve kesin kabul ile belirlenmekte ve buna bağlı olarak kesin hakedişler ile ödeme yapılmaktadır. Bunun dışında sözleşme bedelinin bir kısmı, avans ödemesi adı altında işin başında yükleniciye ödenebilmektedir. Sözleşme bedelinin bir unsurunu da, ihale tarihi ile sözleşmenin ifa edildiği tarih arasında ortaya çıkan girdi maliyetlerindeki değişimin sözleşme bedeline yansıtılmasına imkan veren fiyat farkları oluşturmaktadır.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulan tip sözleşmenin kullanılması zorunludur. Bu sözleşmeler, kural olarakadi yazılı şekle tabi olmakla birlikte ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla notere onaylattırılarak da düzenlenebilir.
Tip sözleşmenin eki niteliğinde olan YİGŞ’de idarenin para borcunun ödenme zamanına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatlarında, hakediş ödemelerine ilişkin YİGŞ’deki düzenlemelerin bedel borcunun muacceliyet anına ilişkin olduğu ve kesin vade içermediği, bu nedenle temerrüt için ihtar gerektiği belirtilmektedir. Sözleşme imzalandığı anda hakedişlerin ödeneceği zaman kesin olarak belirli olmamakla birlikte, hakediş yüklenici tarafından imzalanarak idareye verildikten sonra onay, tahakkuk ve ödeme işlemlerinin en geç ne kadarlık sürede yapılacağının mevzuatta açıkça düzenlendiği ve bütün bu işlemlerin idare tarafından yapıldığı, bu konularda yüklenicinin herhangi bir etkisinin bulunmadığı, b u durumda yüklenicinin başvurusu ile birlikte herhangi bir hakedişin idare tarafında en geç ne zaman ödeneceğinin belirlenebilir olduğu dikkate alınarak, Yargıtay içtihatlarındaki görüşün aksine temerrüt için ihtar gerekmediği kanaatindeyiz.
KİSK’e taraf olabilecek idarelerden tacir sıfatına sahip olanların taraf olduğu KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, TTK m. 1530’un uygulanabileceği kanaatindeyiz.
İdarenin asli edim borcu temel olarak bir para borcu olduğundan, idarenin temerrüde düşmesi durumunda, yüklenicinin genel olarak temerrüt faizi isteme, yüklenicinin zararı şayet temerrüt faizini aşıyorsa aşkın zararı isteme hakkı bulunmaktadır.
KİK’e tabi inşaat sözleşmeleri TTK m. 19/II’de yer alan karine gereğince ticari iş niteliğindedir. TS’de ise temerrüt faizine ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu durumda, idarenin temerrüdüne bağlı olarak, yüklenici tarafından ticari işlerde uygulanan oran üzerinden, TTK m. 1530’un uygulanabileceği değerlendirilen sözleşmelerde ise TTK m. 1530’da düzenlenen oran üzerinden temerrüt faizi istenebilecektir.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin alacağı para alacağı olduğundan ve aşkın zarara ilişkin KİSK’te veya TS ve YİGŞ’de herhangi bir hüküm bulunmadığından yüklenicinin, aşkın zararı genel hükümlere göre isteyebileceği değerlendirilmektedir.
KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, genel ve özel bütçeli idareler açısından ödeneklerin zamanında serbest bırakılmaması, bu nedenle idarenin zamanında ödemede bulunmayarak temerrüde düşmesi durumunda, idarenin aşkın zarardan sorumlu tutulması gerektiği, zira ödeneğin serbest bırakılmamasının idarenin sorumluluk alanında gelişen bir durum olduğu, bu gerekçe ile aşkın zararın tazmininde idarenin kusursuzluğunu ispat etmesinin söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.
KİSK’e tabi inşaat işlerinde süre uzatımı müessesinin, işin geç teslimine olanak tanıma dışında, fiyat farkı ödemesi yapılmasına olanak tanıması nedeniyle ayrı bir mali sonucu bulunmaktadır. İşsahibi idarenin bedel ödeme borcunun işin teslim ile değil kural olarak aylık olarak hakedişler ile yerine getirileceğine yönelik düzenlemelere yer verilen KİSK’e tabi inşaat sözleşmelerinde, hakedişlerin ödenmesi ile iş programı ve yapılacak imalatlar arasında doğrudan bir ilişkinin bulunduğu tartışmasızdır. D olayısıyla YİGŞ m. 29/IV kapsamında hakedişlerin geç ödenmesinin, temerrüt faizi ve aşkın zarar dışında, yüklenicinin performansına etkisi oranında yükleniciye süre uzatımı isteme hakkı vereceği kanaatindeyiz.
Geçici hakedişlerin ödenmemesi durumunda yüklenicinin ödemezlik def’inde bulunarak işi yapmaktan kaçınabileceği, diğer bir ifadeyle yüklenicinin işi durdurma hakkının bulunduğu; ancak hakedişlerin geç ödenmesine bağlı olarak ortaya çıkan olumsuz sonuçların süre uzatımı verilerek bir ölçüde giderildiği, dolayısıyla yüklenicinin hakedişin geç ödendiği her durumda geç ödemeyi ileri sürerek işi durdurmasının hakkın kötüye kullanılması anlamına geleceği; zira ihale aşamasında çeşitli kriterler üzerinden yüklenicinin ekonomik ve mali anlamda yeterliliği ölçülerek, belli yeterlikleri sağlayan isteklilerin teklifler ile sözleşme imzalandığı; ihale sürecinde aranan yeterlik kriterleri ile hakedişlerin geç ödenmesi durumunda sözleşme ile yükleniciye verilen süre uzatımı hakkı birlikte değerlendirildiğinde, birden fazla hakediş ödemesinin geciktirilmesi durumunda yapılamayan ödemelerin yüklenicinin tahammül gücünü aştığı hallerde, yüklenicinin makul bir süre işi durdurabileceğinin kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
KİSK’e tabi inşaat sözle şmeleri hukuki niteliği itibarıyla eser sözleşmesi olduğundan, yüklenici alacağının tabi olduğu zamanaşımı süresinin beş yıl olduğu, geçici hakedişler bakımından bu sürenin geçici hakedişin muaccel hale geldiği tarihten başladığı; kesin hakediş bakımından zamanaşımı süresinin ise kesin kabul onay tarihinden sonraki bir tarih olan kesin hakedişin onaylanması gereken tarihten başladığı kanaatindeyiz.
KAYNAK:
4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU’NA TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE İŞSAHİBİ İDARENİN PARA BORCUNU ÖDEMEDE TEMERRÜDÜ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Osman KILIÇ