Konuya ilişkin itirazda özetle;
1) a) Teknik Şartname’nin ‘‘Şartnamede Geçen Tanımlar’’ başlıklı 3.4’üncü maddesinde ‘‘Şoför: Kurumumuzca uygun görülen taşıtı kullanacak ve Kurumumuzun diğer tüm hizmetlerinde de çalıştırılacak firma çalışanını, ifade eder.’’ düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemenin şoförlerin idarenin diğer tüm hizmetlerinde de çalıştırılacağının anlaşıldığı, bu sebeple işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sonucunu doğurduğu, dolayısıyla bahsi geçen düzenlemenin 4734 sayılı kanunun Ek 8’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan “…personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez.” hükmüne aykırı olduğu,
Şoförlerin ihale ve sözleşme konusu işe uygun olarak sadece şoför olarak çalıştırılmasına yönelik düzenleme yapılmasının gerektiği, idarenin diğer tüm hizmetlerinde de şoförlerin çalıştırılacağına dair doküman düzenlemesinin mevzuata açık bir şekilde aykırılık teşkil ettiği (örneğin; söz konusu idarenin görev ve yetkileri göz önünde bulundurulduğunda şoförlük hizmeti dışında diğer işler olan içme ve kullanma suyunun etüt ve projesinin yapılması, bu tesislerin kurulması, bu tesislerin işletilmesi, kanal temizliği, oda temizliği, garsonluk vs.), şoförlerin idarenin diğer tüm hizmetlerinde çalıştırılmasının hukuken ve fiziken mümkün olmadığı, diğer tüm hizmetlerin birbirinden farklı eğitim, beceri ve uzmanlık gerektirdiği, şoförlerin birden fazla eğitim, beceri ve uzmanlığa aynı anda sahip olmalarının mümkün olamayacağı, diğer işlerin ayrı bir görev ve hizmet konusunu teşkil ettiği, bu sebeple o işler için ayrı ayrı ihale yapılması gerektiği, bu bağlamda ihale konusu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olduğu, söz konusu işler için istenecek belgelerin farklılık gösterebileceği (örneğin; iş deneyim belgesi, benzer iş vb.), ayrıca söz konusu ihalenin kısmi teklife açık olacak şekilde yapılarak diğer tüm hizmetleri de kapsayacak şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği, anılan düzenleme nedeniyle ihaleye teklif verilemediği, söz konusu ihalenin niteliği itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sonucunu doğurması sebebiyle ilgili düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinde yer alan yasaklayıcı ve emredici kanun hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 69’uncu maddesine ve 2018/DK.D-19 sayılı Kamu İhale Kurulu’nun düzenleyici kararının 4’üncü maddesine aykırı olduğu,
b) İdare tarafından şikayet başvurusu üzerine verilen cevap yazısında şoförlerin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak araçların şoförü olarak çalıştırılacağının ifade edildiği, ihale dokümanında bir değişiklik yapılmasının sadece zeyilname düzenlenmek suretiyle gerçekleştirilebileceği, ancak idare tarafından zeyilname yayımlanarak bahsi geçen düzenlemenin kaldırılmadığı, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Şoför:… Kurumumuzun diğer tüm hizmetlerinde de çalıştırılacak firma çalışanını ifade eder.” düzenlemesinin geçerliliğini koruduğu, işçinin hangi iş için işe alınmışsa o iş için çalıştırılması gerektiği,
c) Anılan düzenleme çerçevesinde şoförlerin diğer tüm hizmetlerde çalıştırılmasının maliyetinin teklif fiyata dâhil olduğuna ilişkin dokümanda bir düzenlemenin olması gerektiği, ancak anılan maliyetin teklif fiyata dâhil olacağına ilişkin dokümanda herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bu hususun sağlıklı teklif vermeye ve verilen tekliflerin idarece sağlıklı değerlendirilmesine engel bir durum olduğu, İdari Şartname ile Teknik Şartname’de şoförlere 120.000 saat fazla mesai, 3200 gün ulusal bayram ve genel tatil günü için çalıştırılmasının düzenlendiği, ancak bu düzenlemenin sadece şoförlük hizmeti için öngörüldüğü, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde idarenin diğer hizmetlerinde çalıştırılacağı öngörülmediği,
d) Şoförlerin idarenin diğer tüm hizmetlerinde de çalıştırılacak olması düzenlemesi uyarınca, idarenin diğer tüm hizmetlerinin risklerinin birbirinden farklı olduğu, idarenin diğer tüm hizmetlerinin hepsinin kısa vadeli sigorta kolları prim oranlarının da birbirinden farklı olduğu, kısa vadeli sigorta kollan prim oranının teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği ancak diğer tüm hizmetlerin sigorta kollan prim oranının hangi oran esas alınarak ödeneceği ve teklif verileceğinin belli olmadığı, bu durumun sağlıklı teklif vermeye ve verilen tekliflerin idarece sağlıklı şekilde değerlendirilmesine engel olduğu, bu nedenlerle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği,
…
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde
“e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Uygun görüş alınması ve görevlilerin sorumluluğu” başlıklı ek 8’inci maddesinde “62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için ihaleye çıkılmadan önce; 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yayımlanan Genel Yatırım ve Finansman Programı Kararı çerçevesinde, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının Hazine Müsteşarlığından, 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme programında bulunanlardan sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait işletmeci kuruluşların ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığından uygun görüş alması zorunludur. Uygun görüş, bu kapsamda çalıştırılacak personel sayısı ile idareler, hizmet türleri, işin yapıldığı yer gibi ücret düzeyini etkileyen unsurlardan biri, birkaçı veya tamamı dikkate alınarak ihale dokümanında belirlenecek ücret ve benzeri mali ödemelere ilişkin tavanların tespitini de kapsar.
Uygun görüş alınmadan bu hizmetler için ihaleye çıkılamaz.
62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Bu kapsamda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılmaması gerektiği hâlde ihaleye çıkılması, uygun görüş alınması gereken hâllerde alınmadan ihaleye çıkılması, ihale kapsamında çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması nedeniyle idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır. 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen itiraz veya diğer kanun yollarına başvurmayan kişilere ise her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde iş tanımı ve ihale bilgilerinin EKAP’a kaydedilmesi” başlıklı 69’uncu maddesinde “69.1. Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” açıklaması yer almaktadır.
İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Müdürlüğü Etüd ve Projeler Dairesi Başkanlığı tarafından 05.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ve birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: İZSU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ GÖREV ALANINDA ÇALIŞMAK ÜZERE ( 01 EKİM 2022-31 AĞUSTOS 2024) TARİHLERİ ARASINDA 23 AY SÜREYLE MUHTELİF CİNSLERDE (SÜRÜCÜLÜ VE SÜRÜCÜSÜZ) ARAÇ KİRALANMASI
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
23 Ay süre ile toplam 640 adet muhtelif cinslerde araç ve 380 adet şoför olmak üzere sürücülü ve sürücüsüz araç kiralanması işidir.
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Taşıtlar, görev alanımız dahilinde kullanılacaktır. İzmir İl sınırları ile Manisa İllerinin bir kısmında bulunan hizmet yerlerinde” düzenlemesine,
Teknik Şartname’nin “Şartnamenin Adı” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1 İZSU Genel Müdürlüğü Görev Alanında Çalışmak Üzere 01.10.2022-31.08.2024 Tarihleri Arasında 23 Ay Süreyle Muhtelif Cinslerde (Sürücülü ve Sürücüsüz) Araç Kiralanması İşi” düzenlemesine,
Aynı Şartname’nin “Şartnamenin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1 İZSU Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen her türlü yatırım hizmetleri, içme suyu ve kanal şebeke ile branşman yenileme işleri, içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri tamir ve bakım işleri, klorlama hizmetleri, atık su pompa istasyonları ile atık su arıtma tesislerinin işletilmesi, bakımı ve yenilenmesi vb. iş ve hizmetler için ihtiyaç duyulan sarf malzemeleri ile ekipmanların nakli ve bu birimlerde kontrol ve denetim hizmetlerinde yedi gün yirmi dört saat görev alacak personel için gerekli muhtelif cinslerde taşıt ve sürücü kiralanması işidir.” düzenlemesine,
Aynı Şartname’nin “Şartnamede Geçen Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.4. Şoför: Kurumumuzca uygun görülen taşıtı kullanacak ve Kurumumuzun diğer tüm hizmetlerinde de çalıştırılacak firma çalışanını, ifade eder.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinde, İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin 23 ay süre ile toplam 640 adet muhtelif cinslerde araç ve 380 adet şoför olmak üzere sürücülü ve sürücüsüz araç kiralanması işi olduğu, bu bağlamda söz konusu işte 380 adet şoförün çalıştırılacağının anlaşıldığı,
Teknik Şartname’de şoförün “idarece uygun görülen taşıtı kullanacağı ve idarenin diğer tüm hizmetlerinde de çalıştırılacağı” şeklinde tanımlandığı, bu bağlamda söz konusu düzenleme uyarınca bahse konu ihale kapsamında şoförlerin idarenin diğer hizmetlerinde de çalıştırılabileceği sonucunu doğurabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.