İşçinin, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesine karşı imkanları, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle hukukumuza getirilen “iş güvencesi” sistemine kadar oldukça sınırlıydı. 4857 sayılı kanuna kadar işveren, yasada fesih için öngörülen süre ve bildirim şekillerine uyduğu sürece herhangi bir nedene dayanmadan işçinin sözleşmesini feshedebiliyordu. Bu durum, zayıf konumda olan işçinin sürekli olarak işini kaybetme korkusu içerisinde olmasına ve işini kaybetme korkusu nedeniyle de fazla mesai alacağı gibi diğer işçilik haklarını talep etme konusunda çekinmesine neden olmaktaydı. İşveren açısından da sürekli olarak işini kaybetme endişesi yaşayan bir işçinin, işyerinde verimli olarak çalışamayacağı da aşikardır. Bu nedenlerle yapılan yasal değişiklikle işverenin iş sözleşmesini feshetme hakkı işçi lehine daraltılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işverenin iş sözleşmesini haksız yere feshettiği durumlarda işçiye sağlanan imkanlardan en önemlisi işe iade davası açma hakkının verilmesidir.
I- İŞE İADE DAVASI AÇABİLMENİN ŞARTLARI
İş sözleşmesinin işveren tarafından haksız şekilde feshedildiği gerekçesiyle işe iade davası açabilmek için kanunda iki şart aranmıştır. Buna göre; işçinin iş güvencesi kapsamına girmesi ve işçinin iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedilmiş olması gerekmektedir.
A. İş Güvencesi Kapsamına Giren İşçiler:
1. İş Kanunu veya Basın İş Kanunu kapsamında çalışıyor olmak
İşçinin, iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için ilk şart İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen koşulları taşıması veya Basın İş Kanunu’nun altıncı maddesi kapsamında gazeteci sayılması gerekmektedir. Bu nedenle İşveren ile aralarında Borçlar Kanunu’na bağlı bir iş ilişkisi bulunan bir işçi iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacaktır.
2. Otuz veya Daha Fazla İşçinin Çalıştırıldığı Bir İşyerinde Çalışması
İş Kanunu’nun 18. maddesinin ilk fıkrasına göre işçinin iş güvencesi kapsamında olması için çalıştığı işyerinde otuz veya daha fazla işçinin çalışıyor olmasını öngörmüştür. Bu sayı tespit edilirken işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarih itibariyle o işyerinde çalışan işçilerin sayısı dikkate alınır. Ayrıca işverenin, aynı işkolunda başka bir işyerinin bulunması durumunda da diğer işyerinde çalışan işçiler bu sayıya dahil edilir. İş güvencesinden yararlanmak için en az otuz işçinin çalışıyor olmasının gerekmesi hukukçular tarafından Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle hukukçular tarafından eleştirilse de Anayasa Mahkemesi hükmün iptal istemini işvereni kayıt dışı istihdama yönlendireceği gerekçesiyle reddetmiştir. Otuz işçi çalışma şartı kanunda mutlak emredici hükümler arasında yer almadığı için toplu iş sözleşmesi ile bu sayının daha aşağı çekilebilmesi mümkündür.
3. İşçinin En Az Altı Aydır Çalışıyor Olması
18. maddede yer alan bir diğer şart ise işçinin en az altı aydır işyerinde çalışıyor olması şartıdır. Bu süre hesaplanırken işçinin işverenin şirketinde çalıştığı tüm süreler dikkate alınır. Bu nedenle işçinin işe başlangıcında kararlaştırılan deneme süresi de altı aylık süre hesaplanırken dikkate alınır. Aynı şekilde işçinin fasılasız yani ara vermeden çalışmasına da gerek yoktur. Kanunda aksi yönde bir düzenleme olmadığından dolayı işçinin aralıklı çalıştığı süreler de altı aylık süreye dahil edilir. İşçinin işverene ait başka bir işyerinde çalışması da farklı işkoluna dahil olsa bile süreye dahil edilir. Buna karşın aynı holding bünyesinde farklı bir işyerinde çalışılması bu iki şirketin birbirlerinden tamamen bağımsız şirketler olması nedeniyle süreye dahil edilmez. Altı aylık kıdem şartının istisnası ise kanunun 18. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre istisna olmaksızın yer altı işlerinde çalışan tüm işçiler için iş güvencesinden yararlanabilmesi için altı aylık kıdem şartı aranmaz.
4) Belirli Konumdaki İşveren Vekili Olarak Çalışmamak
İş Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan son şart ise işçinin işveren vekili olarak çalışmamış olmasıdır. Bu hükme göre işveren vekilliğinden kasıt; işveren tarafından işletmenin bütünün yönetme yetkisinin verilmesidir. Bu nedenle sadece genel müdür veya genel müdür yardımcısı sıfatıyla çalışıyor olmak iş güvencesi kapsamı dışında kaldığı anlamına gelmemekte verilen yetkinin de kapsamına bakılmalıdır.
B. İş Kanunu’nda Düzenlenen Fesih Nedenleri
Türk Hukuku’nda iş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin “son çare ilkesi” benimsendiği için, kanunda fesih nedenleri sayılmıştır. Bununla birlikte bu ilke gereği geçerli fesih için gerekli nedenler ortaya çıkmış olsa dahi işveren öncelikle daha hafif önlemlere başvurmalıdır. İş Kanunu’nda haklı fesih ve geçerli fesih olmak üzere iki farklı fesih şekli düzenlenmiştir. Bu iki fesih türü arasında gerçekleşmesi ve sonuçları yönünden farklılıklar bulunmaktadır.
İş Kanun’da işverenin iş sözleşmesini geçerli olarak fesih nedenleri işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ve işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan olmak üzere iki başlık altında toplanmıştır.
İş Kanunu’nun 18. maddesinin üçüncü fıkrasında geçersiz fesih nedenleri sayılmıştır. Kanunda “özellikle” olarak belirtildiği için yalnızca bu maddede yer alan nedenler geçersiz fesih olarak değerlendirmek isabetsiz olacaktır. Günlük yaşam koşulları göz önüne alındığında geçersiz fesih nedenlerini teker teker belirleyip, kanun maddesi haline getirmek hem zor hem de zahmetli bir iş olacaktır. Bu nedenle kanun koyucu, maddede yer alan nedenleri örnek teşkil etmesi amacıyla düzenlemiştir. Özellikle 18. maddede yer alan “sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak” hükmü uygulamada en çok karşımıza çıkan geçersiz fesih nedenlerinden biridir.
a) İşçinin Yetersizliğinden veya Davranışlarından Kaynaklanan Geçerli Fesih Nedenleri
İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan fesih nedenleri İş Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre işçinin geçerli fesih koşullarının gerçekleşmesinde kastının veya kusurunun olması şart değildir. İşçinin performansının, sağlık veya fiziksel yeterlilikleri gibi nedenlerle yetersiz olması da geçerli fesih sebebi olarak nitelendirilmektedir. Bununla birlikte işçinin sağlık, yaş ve fiziksel yetersizlik gibi durumları tek başına geçerli fesih nedeni olmamaktadır. Bu nedenlerden kaynaklı olarak işçinin işi gerçekleştirmekte zorlanması ve işletmenin işleyişinde aksaklıkların meydana geliyor olması gerekmektedir. Haksız fesih nedenlerinden farklı olarak burada işveren ile işçi arasındaki iş ilişkisi sürdürülemez hale gelmemekte ancak işçinin yetersizliği veya davranışları işçinin işe devam etmesini anlamsız kılmaktadır.
b) İşletmenin, İşyerinin ve İşin Gereklerinden Kaynaklanan Geçerli Fesih Nedenleri
Kanunda düzenlenen diğer geçerli fesih nedeni ise işçiden değil işyerinden kaynaklı fesih nedenleridir. Bu fesih nedenlerinin gerçekleşmesinde işçinin performansının veya davranışlarının hiçbir katkısı olmayıp tamamen işletmeden veya dönemin koşullarından kaynaklanmaktadır. Örneğin ekonomik kriz kaynaklı olarak işçinin sözleşmesinin feshedildiği durumda işe iade davası açmak işveren açısından haksız sonuçlar doğurabilmektedir. Aynı şekilde ortaya çıkan teknolojik gelişmeler sonucunda artık o işyerinde aynı işi çok daha az işçinin gerçekleştirebiliyor olması işgücü fazlasının ortaya çıkmasından dolayı geçerli bir fesih nedenidir. Burada işletme gerekleri nedeniyle fesihten söz edebilmek için öncelikle işletmesel kararın varlığı gerekmektedir. İşveren, yetkili kurullarında işgücü fazlası, ekonomik güçlükler, iş yeri düzenindeki esaslı değişiklik vb. nedenlere ilişkin olarak küçülme doğrultusunda bir karar almalı ve bu kararı objektif esaslara uygun olarak yerine getirmelidir. Uygulamada işe iade davalarında bu kararların varlığı ve tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığı yönünde iş mahkemeleri bilirkişi incelemesi yolu ile feshin geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında denetim yapmaktadır.
2. Haklı Nedenle Fesih
İş Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen haklı fesih nedenleri [1] sonuçları 18. maddede düzenlenen geçerli fesih nedenlerine göre çok daha ağır olan, işveren ile işçi arasındaki iş ilişkisini tamamen sürdürülemez duruma getirmesinden dolayı işverene derhal fesih hakkı tanıyan fesih nedenleridir. Haksız sebeple fesih nedenlerine örnek olarak işçinin alkol düşkünlüğü nedeniyle hastalığa yakalanmasını, işe girişte kendi nitelikleriyle ilgili işvereni yanıltmasını veya işçinin işverenin malına zarar vermesini gösterebiliriz. Geçerli fesih nedenlerinden farklı olarak haklı fesih nedenlerinde işçinin kusuru daha ön plandadır. İşverenin Haklı fesih nedenlerine dayanarak fesih yetkisini kullanabilmesi için kanunda süre sınırı bulunmaktadır. Buna göre; feshe neden fiilin öğrenilmesinden itibaren altı iş günü içerisinde ve her halde fiilin üzerinden bir yıl geçmekle işverenin fesih hakkı biter ancak işçi, haklı nedenle feshe sebebiyet olayda aynı zamanda maddi kazanç elde etmiş ise bir yıllık süre uygulanmaz.
II- İŞE İADE DAVASININ AÇILMASI VE DAVANIN SONUCU
İşe iade davaları, adından kaynaklı olarak eda davasıymış gibi gözüküyor olsa da esasen tespit davalarıdır çünkü bu davanın sonucunda işveren, işçiyi işe tekrar almaya zorlanmamakta yalnızca iş sözleşmesinin haksız nedenle feshedildiği tespit edilmektedir. Bu nedenle de işe iade davası kararları vekalet ücreti ve yargılama giderleri dışında ilamlı icra takibinin konusu olmamakta ve diğer işçi alacakları ile birlikte takip ve dava konusu yapılamamaktadır. Yargıtay da diğer işçi alacakları ile birlikte açılan işe iade davası için bozma kararı vermiştir. [2] İşe iade davasının diğer işçilik alacakları ile birlikte dava edilememesinin bir diğer nedeni de işe iade davalarında bir an önce karar verilmesinde işçinin üstün yararı olduğundan kanunda işe iade davaları, iş mahkemesinde iki ay Yargıtay’da ise iki ay içerisinde karara varılması öngörülmüştür (İK m.20/3) ancak günümüzde iş mahkemelerinin ve Yargıtay’ın ve Bölge Adliye Mahkemelerinin iş yoğunlukları göz önüne alındığında bu hükmün uygulandığını söylemek güçtür bununla birlikte işe iade davalarında son değişiklikle istinaf yolu son kanun yoludur, dosya Yargıtay’a gitmemektedir.
İşe iade davalarında ispat yükü işverene aittir. İşveren iş sözleşmesinin kanunda yer alan geçerli fesih nedenlerinden birine dayanarak feshedildiğini ispatlamak zorundadır ancak işçi işverenin fesih bildiriminde yer alan nedenlerden başka bir nedene dayanarak feshedildiğini iddia ediyor ise bu durumda ispat yükü işçiye geçmektedir.
İşe iade davası, zorunlu arabuluculuk şartına tabi olduğu için işçi, yazılı fesih bildiriminin kendine tebliğ edildiği tarihten itibaren bir ay içinde İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca öncelikle arabulucuya başvurmak zorundadır. Bu nedenle arabulucuya başvurmaksızın doğrudan iş mahkemesinde işe iade davası açılması usulen ret sebebidir. Arabuluculuktan sonuç alınamaması durumunda, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde mahkemeye başvurabilir. Kanunda düzenlenen bir aylık süre hak düşürücü süre olduğu için bir ay geçmekle işçinin dava açma hakkı düşer. Süre ise feshin gerçekleştiği tarihten değil, yazılı fesih bildiriminin işçiye tebliğ edilmesiyle birlikte başlar. Yargıtay, fesih bildiriminin sözlü olarak yapıldığı gerekçesiyle işe iade davası açmak için kanunda düzenlenen bir aylık sürenin dolduğuna hükmeden ilk derece mahkeme kararını bozmuştur [3] .
İşe İade Davasının Sonuçlanması
i-Mahkeme Tarafından Feshin Geçerli Olduğuna Karar Verilmesi
Mahkemenin işçiye yapılan feshin geçerli olduğuna hükmettiği durumda işçi yalnızca bir yıldan fazla çalışmış ise kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. Ayrıca fesih bildirimi kanunda düzenlenen şekil şartlarına uygun yapılmamış ise işçinin kıdem tazminatının yanında ihbar tazminatına da hak kazanır.
ii- Mahkeme Tarafından Feshin Geçersiz Olduğuna Karar Verilmesi
Mahkeme tarafından iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğinin tespiti halinde işveren, işçiyi bir ay içerisinde işe başlatmak zorundadır. Eğer işveren işçinin başvurusu sonrası işçiyi işe başlatmaz ise en az dört en çok sekiz aylık ücret tutarında tazminat ödemek durumundadır. Karar kesinleşinceye kadar işçinin işsiz kaldığı süre için en çok dört aya kadar doğan ücret ve hakları ödenir. Bu dört aylık süre kanunun kesin hükmü konumundadır ve üstüne hükmedilen tazminat bedelleri bozma nedenidir [4] .
İşçi, mahkeme tarafından feshin geçersiz şekilde yapıldığı kararını aldıktan sonra on gün içerisinde işverene işe başlamak istediğine dair bildirimde bulunmak zorundadır. İşçinin işverene başvuruyu on günlük süre içinde yapmış olduğu ancak işverene bu bildirimin on günden sonra ulaştığı durumlarda da bildirimin süresi içerisinde yapılmış olduğu kabul edilir meğerki bildirim işçinin kusurundan kaynaklı olarak işverene geç ulaşmamış olsun. İşçinin on gün içerisinde işe iade başvurusunda bulunmadığı durumda ise mahkeme tarafından geçersiz fesih olarak karar verilen fesih, geçerli bir fesih ile aynı sonuçları doğurur ve işçinin işe iade davası kaynaklı olan iş güvencesi tazminatı ve en çok dört aya kadar olan boşta geçen sürenin ücretini talep etme hakkı ortadan kalkar. İşe iade davası kaynaklı tazminat haklarını talep edemese işçi yine de kıdem tazminatı talep edebilecektir.
İşçiler, kimi zaman işe iade davasını işe başlama niyetinden ziyade işe iade davası sonucu işçi lehine hükmedilen iş güvencesi tazminatı ve dört aya kadar boş geçen sürenin ücretinden faydalanmak için açmaktadırlar. Yargıtay’a göre de işçi işe iade başvurusunda samimi olmalıdır [5] . İşçi iade için işverene başvurduktan sonra işverenin davetine rağmen işe başlamıyor ise samimi olmadığı kabul edilir. Aynı işçinin işverene hiç başvurmadığı durumda olduğu gibi işe iade davası kaynaklı haklardan faydalanamaz. İşçi gibi işveren de işe başlama bildiriminde samimi olmalıdır. İşçiyi olduğundan daha düşük bir pozisyonda veya farklı bir ilde işe davet eden işverenin de işçi gibi samimi olmadığı kabul edilir [6] ve işçinin işverence işe hiç başlatılmamasının hüküm ve sonuçlarını doğurur. Buna göre işçi işverenden en az dört en çok sekiz aya kadar ücret tutarında iş güvencesi tazminatını ve en çok dört aya kadar olan boşta geçen sürenin ücretini talep edebilir. Aynı zamanda kıdem tazminatı hakkı doğmuş ise kıdem tazminatını da talep edebilecektir.
İstanbul: onikilevha, 2018.
SÜZEK, Sarper. İş Hukuku. İstanbul: Beta, 2016.
ÇİL, Şahin, Yatgıtay İlke Kararları, 7. Baskı ↑