Kamu İhale Kurulu tarafından 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin olarak yayımlanan Düzenleyici Kurul Kararında;
1) İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan ve Esasların 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında artırımlı fiyat farkı hesaplanmayacağı belirtilen hizmetleri de içeren sözleşmelerde, Esaslar uyarınca artırımlı fiyat farkının nasıl hesaplanacağı hususuna ilişkin olarak:
Esasların 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında “(3) Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta (6 ncı maddenin beşinci fıkrasında belirtilen sigorta hizmeti alımları hariç), muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet atımlarında artırımlı fiyat farkı hesaplanmaz. ” hükümleri bulunmaktadır.
Yukarıda aktarılan hükümler göz önüne alındığında, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta (Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 12 nci maddesi uyarınca kurulan riskli sigortalılar havuzu kapsamındaki poliçeler hariç), muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarının Esaslar kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan idarelerce aralarında bağlantı bulunan alımlar bir arada ihale edilebildiğinden, bu alımların bir kısmını artırımlı fiyat farkı hesaplanamayacak olan yukarıda sayılan işler oluştururken diğer kısım veya kısımlarını artırımlı fiyat farkı hesaplanması gereken işlerin oluşturduğu durumlar söz konusu olabilmektedir.
Esasların “İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmeler ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplanan sözleşmeler” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında “(2) Hizmet alımlarında, 1/1/2022 – 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için fiyat farkı hesaplanmasında;
P n = olmak üzere,
F d = A n x D x (P n – 1) formülü kullanılır.
P n = olmak üzere,
F d = A n x D x (P n – 1) formülü kullanılır.” hükümleri,
Anılan 6 ncı maddenin dördüncü fıkrasında “(4) Bu madde kapsamında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin formülde yer alan değişkenlerden;
…
ifade eder. ” hükümleri bulunmaktadır.
Dolayısıyla, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmelerde artırımlı fiyat farkının, A n tutarının belli katsayı ve tutarlarla çarpılması suretiyle hesaplandığı, A n tutarının ise birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemi miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması, götürü bedel atımlarda uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması suretiyle belirlendiği anlaşılmaktadır.
Netice itibarıyla, bu tür alımlarda A n tutarı belirlenirken, Esasların 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca artırımlı fiyat farkı hesaplanmaması gereken kısımların hesaba katılmaması ve artırımlı fiyat farkının diğer kısımlar dikkate alınarak bulunan A n tutarı üzerinden hesaplanması gerektiği,
2) İhale sürecinde alınan bir Kurul kararına karşı dava açılması ve mahkeme kararıyla bu Kurul kararının iptaline karar verilmesi sonucunda 15/4/2022 tarihinden önce imzalanmış olan bir sözleşmenin feshedilmesine bağlı olarak işin yüklenicisinin bu tarihten sonra değişmesi halinde işin devamında 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesine istinaden artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanamayacağı hususuna ilişkin olarak:
Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
Esasların 15 inci maddesine istinaden alınan 26/7/2022 tarihli ve 2022/DK.D-268 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının ilgili bölümünde “1) Sözleşmesi 15/4/2022 tarihinde imzalanan işler için artırımlı fiyat farkı verilip verilemeyeceği hususuna ilişkin olarak:
Esasların “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fırkasında “1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
Diğer taraftan, Esasların 15 inci maddesi uyarınca uygulamadaki tereddütlerin giderilmesine ilişkin olarak alınan 29/6/2022 tarihli ve 2022/DK.D-246 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “…4) Kabul/geçici kabul tutanağı 15/4/2022 tarihinde onaylanmış olan sözleşmelerin Esaslar kapsamında olup olmadığı hususuna ilişkin olarak:
…
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin 15/4/2022 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu çerçevede sözleşmelerin anılan Kanun kapsamında devam eden sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için işin kabulü/geçici kabulünün 15/4/2022 tarihi ve sonrasında onaylanmış olması gerektiği,…”ne,
…
karar verilmiştir.
…
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için sözleşme konusu işin anılan maddenin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam etmesi gerektiği anlaşılmakta olup bu kapsamda yukarıda yer verilen Kurul kararları da dikkate alındığında 15/4/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olan sözleşmelerin devam eden sözleşme olarak kabul edilmesi ve bu sözleşmeler için Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerektiği” hususlarına yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri ile Kurul kararına göre; en geç 15/4/2022 tarihi itibarıyla imzalanmış olup en erken anılan tarihte geçici kabulü onaylanmış olan sözleşmelerin devam eden sözleşme olarak kabul edilmesi ve bu sözleşmeler için artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekmektedir.
Esasların 2 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanununa göre ihale edilen işlerde artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için ihalenin 1/4/2022 tarihinden önce yapılması, sözleşmenin Türk lirası üzerinden akdedilmesi ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam etmesi şartlarının bir arada sağlanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, 15/4/2022 tarihinden önce imzalanmış olan bir sözleşmenin mahkeme kararı üzerine feshedilip tasfiye edildiği, tasfiye edilen sözleşme için tasfiye kararına kadar söz konusu Esaslar uyarınca artırımlı fiyat farkı hesaplandığı, tasfiye işlemi sonrasında işe ihale tarihindeki şartlar üzerinden yeni yükleniciyle devam edildiği durumlarda, sözleşme konusu işin yüklenicisinin yargı kararı üzerine değişmesi nedeniyle 15/4/2022 tarihi itibarıyla kapsamda bulunma şartlarını haiz olan bir işin kapsam dışına çıkması sonucunun ortaya çıkmayacağı, dolayısıyla bahse konu durumlarda 15/4/2022 tarihinden sonra imzalanmış sözleşme için 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesine istinaden artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerektiği,
3) Esasların 7 nci maddesinde kısa süreli hizmetler kapsamında ismen sayılmamakla birlikte işin süresi kısa olan hizmet alımlarında ek/artırımlı fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı hususuna ilişkin olarak:
Esasların “Artırımlı fiyat farkı hesabına ilişkin uygulama esasları” başlıklı 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında “(3) Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta (6 ncı maddenin beşinci fıkrasında belirtilen sigorta hizmeti alımları hariç), muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında artırımlı fiyat farkı hesaplanmaz.” hükümleri,
Esasların “Hizmet alımlarında ek fiyat farkı hesabı” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında “(1) Fiyat Farkına İlişkin Esasların kapsamında bulunmayan araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında bu Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmaz.” hükümleri bulunmaktadır.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 12 nci maddesi uyarınca alınan 13/4/2022 tarihli ve 2022/DK.D-129 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının ilgili bölümünde “2) Proje hizmet alımı işlerinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında değerlendirilerek Esasların 6 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği ve anılan fıkrada yer alan kısa süreli hizmetler ifadesinden hangi sürenin anlaşılması gerektiği hususlarına ilişkin olarak:
…
Ayrıca, Esasların 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında, ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat alımları; nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler olarak addedildiklerinden anılan alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı, diğer bir ifadeyle sayılan hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği” belirtilmiştir.
Bu kapsamda, Esaslarda araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetlerin özel olarak ayrı ayrı sayılmak suretiyle bu hizmetlerde ek/artırımlı fiyat farkı hesaplanmayacağının hüküm altına alındığı ve “gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler” ibaresine yer verilerek benzer nitelikteki işlerin de kısa süreli hizmetler kapsamında değerlendirilmesine imkân tanındığı anlaşılmaktadır.
Anılan Kurul kararı ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara göre ek fiyat farkı hesaplanmayacak alımlar olarak belirlenen ve sayma suretiyle kısa süreli hizmetler olarak addedilen alımlar için ayrıca bir süre hesabı yapılmasına gerek bulunmadığı ve bu hizmetler için süreden bağımsız olarak ek fiyat farkı hesaplanmaması gerektiğine karar verildiği görülmektedir.
Bu bakımdan anılan hizmetler arasında ismen sayılmayan diğer hizmetlerde işin süresinin kısa olmasının tek başına bu hizmetler için ek/artırımlı fiyat farkı hesaplanmaması sonucunu doğurmayacağı, bunun için hizmetin niteliği itibarıyla kısa süreli olması gerektiği; dolayısıyla bir hizmetin niteliği itibarıyla kısa süreli hizmetler kapsamında yer alıp almayacağının işin süresi, özellikleri, koşulları, ihtiyacın karşılanmasına yönelik alımın ne şekilde planladığı vb. hususlar dikkate alınmak suretiyle işin sahibi konumundaki idarenin takdirine bırakılması gerektiği,
Anlaşılmaktadır.”
hükümlerine yer verilerek 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 15 inci maddesi uyarınca, idarelerce tesis edilecek işlemlerde belirtilen hususların dikkate alınmasına karar verilmiştir.