Son yıllarda kamu ihalelerinde yüklenici sıfatı ile iş yapıyoruz. Bu nedenle ihale hukukuna ilgi göstermek zorunda kaldım. Bu çabalarımın sonunda anladım ki, hiçbir hukuk alanında böylesine hızlı ve baş döndürücü değişiklikler olmamıştır. Esasında 2 temel yasa ihale hukukunun esasını oluşturmaktadır.
-4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
-4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
Bu 2 yasa ve bunların uygulamalarını düzenleyen yönetmelikler ile yüklenicilerin bütün gereksinimleri karşılanabilecek iken sıklıkla değişiklikler yapılmıştır. Çok sayıda genelge, özelge, şartname gibi metinler yayımlanmıştır. Çeşitli konularda hazırlanan “torba yasalar” içine ihale hukukunu ilgilendiren bazı hükümler konulmuştur. Kuşkusuz hukuk geniş bir düzlemdir. Uygulamalar süresince bazı değişikliklerin yapılması gerekebilir. Fakat böylesine çok ilave ve değişiklik yapmak için hükümetlerin ne kadar haklı gerekçeleri olabilir ki?
Böylesine çok sayıda değişiklik olması nedeni ile idareler ve yükleniciler arasında sıklıkla çeşitli anlaşmazlıklar söz konusu olmaktadır. Bu anlaşmazlıkların giderilebilmesi için Yüksek Fen Kurulu’na müracaat edilmektedir. Bu yazımda kurulun durumunu tartışmaya kitabın ortasından düşüncelerimi paylaşmaya çalışacağım.
Devletin kamuya ait iş ve işlemleri önceki yıllarda eski Bayındırlık ve İskan Bakanlığı aracılığı ile yürütülüyordu. Kamu kurumları kendilerinin yaptıkları ihaleler veya imalatlarda bazı tartışmalı sorunlar ile karşılaşmışlar. Çelişkiye düştükleri vakit Bayındırlık bakanlığına görüş sormaya başlamışlar. Böylelikle kendiliğinden danışmanlık görevi gibi bir misyonu oluşmuştur.
Cumhuriyetin ilk yıllarında Bayındırlık Bakanlığı “NefiaVekaleti Teşkilatı ve Vazifeleri” [1] Kanunu ile kurulmuştur. 1956 yılında 6785 Saylı İmar Kanun’un yürürlüğe girmesi ile kentlerimizde imar düzenlemeleri yapılmaya başlanmıştır. Bu alandaki gereksinimi karşılamak için imar işlerinin tek elden yürütülebilmesi için 1958 yılında 7116 Sayılı İmar ve İskan Vekaleti Kurulmuştur. [2] Daha sonraki yıllarda çeşitli değişikliklere uğrayarak bu gün son şekli olan Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı olmuştur. [3]
Bu bakanlığın bir birimi olan Yüksek Fen Kurulu bu tarihçe içinde hep varlığını korumuştur. Bütün kamu kurumlarının danışmanlığını yürütmekte iken uyuşmazlıkların çözümü gibi bir görev üstlenmiştir.
Sözleşmelerin uygulanmasındaki uyuşmazlığın taraflarından birisi yüklenici iken, diğer yanı idaredir. Yargı denilen kavram 3 ayaktan oluşur. İddia/savunma/hüküm. 3 ayaktan 2 tanesi aynı yanda ise adil bir karar verilebileceği söylenebilir mi? Üstelik karar verme gücüne sahip olan üyeler o makama atanarak gelmiş birer memur veyahut üyedirler. Yani idarenin kendisine bağlı bir kurulun idarenin aleyhine kararlar vermesi ne kadar adil olur?
Tarih boyunca vermiş olduğu kararlar incelendiği vakit idarelerin aleyhine çok sayıda kararları mevcuttur. Kuşkusuz böyle olması da normaldir. İdarelerin aleyhine karar verebiliyor olmaları verdikleri kararların adil olacağının tartışılmasına engel değildir. Örneğin bir yüklenici ile herhangi bir idare arasındaki çekişmede kurulun bağlı olduğu bakan taraf olsa o kurulun başkanını ve üyelerini atama gücüne sahip olan bakanın isteğinin ve iradesinin aleyhine karar alabilirler mi? Kim ne derse desin bunun adil olduğu ileri sürülemez. O halde Yüksek Fen Kurulunun varlığının çalışma esaslarının ciddi olarak tartışılması gerekir.
Açıklamaya çalıştığım konun tartışılması esnasında en çok itiraz edilecek noktanın Yüksek
Fen Kurulu Kararlarına rağmen yüklenicinin mahkemeye müracaat edebileceği şeklinde olacaktır. Unutmamak gerekir ki kurulun kararları idareler için bağlayıcı niteliktedir. İdarenin lehine bir karar çıkmış ise artık yüklenicinin yapacağı tek şey sorunu mahkemeye taşımaktır. Konunun özü “adalet” kavramını her iki yan da rahatlıkla içselleştirebilecekler mi? Ben kendi adıma idare ile aramızdaki bir çekişmede kurulun bizim açımızdan olumsuz bir hüküm kurduğu vakit kabullenerek sineme çekemem.
Düşüncemi bir örnekle açıklamak istiyorum. Örneğin fiyat farklarının hesabına ilişkin yasa çok değişik tarihlerde düzenlemeler yapmıştır. Bunların her birisini ayrıntılı yazarak konuyu dağıtmak istemiyorum. Fakat şu kadarını söylemek istiyorum. Yasa koyucu fiyat farkı ödenmeyecek şeklinde yapılan sözleşmelerde, mücbir sebepler veyahut idareden kaynaklanan nedenler ile süre uzatımı verilmiş ise yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerince fiyat farkı ödenecektir, şeklinde bir düzenleme yapmıştır.
Ben bu düzenlemeyi şöyle yorumluyorum. Yaptığım sözleşme fiyat farkı ödenmeyecek sözleşmelerden birisidir. İdareden kaynaklanan nedenler ile süre uzatımı verildi. O halde yasa koyucunun düzenlediği yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerince fiyat farkı ödenecektir. Başka bir ifade ile artık bu sözleşmenin vasfı değişecek ve fiyat farkı verilecek sözleşmeler şeklinde değerlendirilecektir.
Tartıştığım kamu kurumlarının birisinde hukuk müşaviri; “hayır 2013 yılında çıkartılmış bir genelge var. Bu genelgede yapılan bir düzenleme var. Bu düzenleme doğrultusunda hesaplanması gerekir” diyor. Oysa söylediği 2013yılındaki genelgeden sonra sayısız düzenlemeler yapılmış, sürekli olarak çeşitli değişiklikler yapılmış. Bunu söyleyerek itiraz ettiğiniz vakit yanıtı bana komik geliyor. “İyi ama 2013 yılından sonraki düzenlemeler bu genelgenin hükümsüz olduğuna dair herhangi bir hüküm düzenlememiştir. Bu nedenle 2013 yılındaki genelgenin uygulanması zorunludur” diye yanıt veriyor. Bu konuda da şubat 2022 de Cumhurbaşkanlığının bir Kararnamesi ile yeni değişiklik yapılmıştır. Ayrı bir yazı konusu olarak anlatmaya çalışacağım.
Yukarıdaki paragrafta anlatmaya çalıştığım konu nedeni ile Yüksek Fen Kuruluna gidildiğini düşünelim. Kurulun idare lehine karar verdiği fikrinden devam edelim. Yüklenicinin bu durumu mahkemeye götürmekten başka bir seçeneği yoktur. Bir yandan projenin imalatına devam edecektir. Fiyat farkı alması gerekir iken alamıyor olacaktır. Karar idare için bağlayıcı nitelikte olduğu için artık idarenin memurları isteseler dahi bu farkı ödeyemezler. Yüklenici sorunu mahkemeye götürecektir. Mahkeme süreci ne vakit sonuçlanacak? Farka ilişkin ödemeyi hangi tarihte alacak? Geç gelen adalet adalet olabilir mi?
Bir başka örnekte kurul idare ile yüklenici arasındaki çekişmeyi özetliyor. Kendi değerlendirmesinde idarenin uygulamasının doğru olmadığını açık bir şekilde ifade ediyor. İdarenin uygulaması gereken yasa maddelerinden söz ediyor. Ancak karar bölümünde “her ne kadar yukarıda özetlenmeye çalışılan gerekçeler ile konu açıklanmaya çalışılmış ise de bu konuda karar vermeyi uygun bulmadığını” yazmıştır. Eğer idare yanlış yapmış ise, uygulaması gereken yasa maddelerinden söz etmiş ise idarenin uygulamasını düzelterek bir hüküm kurabilir iken yapmıyor. Çünkü idare ile kurulun kendisi aynı tarafta. Bu adil bir durum değildir.
Bu konudaki son sözüm şu ihale hukuku konusunda ilk mahkeme gibi bağımsız yargı makamı olmalıdır. Bu alanda mahkemeler kurulmalıdır. Ticaret Mahkemeleri gibi özel olarak kamu ihalelerinin görüşülüp karar verildiği mahkemeler olmalı. Bu mahkemelerdeki bağımsız yargıçlar yüklenici ve idare arasındaki anlaşmazlıklarda hüküm kurmalı. İhale hukuku alanında uzmanlaşmış yargıçlar görevlendirilmeli. En kısa süre içerisinde anlaşmazlıkları karara bağlayabilmelidir.
Kitabın ortasından yazmaya devam edeceğiz…
M.ERSÖZ
[1] 26/05/1934 gün ve 2713 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3611 Sayılı Nefia Vekaleti Teşkilatı ve Vazifelerine Dair Kanun (Nefia bu gün Yararlı işler olarak tanımlanabilir)
[2] 7116 Sayılı İmar ve İskan Bakanlığının Kuruluş Esaslarına Dair Kanun
[3] 29/Ekim/2021 Tarih ve 31643 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi