Çalışanların haklı bir neden olmaksızın genellikle bir tartışma, olay sonrası işyerini terk edip bir daha gelmemeleri ya da işyerinden izin almaksızın, amirlerine herhangi bir mazeret bildirmeksizin işe gelmemeleri Müvekkillerimizde uygulamada sıklıkla karşılaşmış olduğumuz sorunlardan bir tanesidir.
Bilindiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu ‘nun işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini feshini düzenleyen 25. maddesinin II-g. bendinde “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan sebeplerle iş sözleşmesini haklı nedenle ve derhal feshedebileceği yer almaktadır.
Bahsi geçen maddede yer alan devamsızlık, işçinin, kasıtlı ya da kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, işe gelmesinin beklendiği işgünlerinde, haklı bir neden olmaksızın ve işverenden izin almaksızın “işe gelmemesi” şeklinde ifade edilebilir.
Dolayısıyla, ücretsiz izin gibi sözleşmenin askıya alındığı ve işçinin işe gelmesinin gerekmediği diğer tüm hallerde devamsızlık olgusu oluşmuş sayılmayacaktır. Bu bağlamda, işçinin devamsızlığından söz edilebilmesi için, işçinin işe gelmesi beklenen sürelerde haklı bir neden olmaksızın ve işverenden izin almaksızın gelmemiş olması gerekmektedir. Aksi halde işçinin devamsızlığından söz edilemeyecektir.[1]
Konuya ilişkin emsal yargı kararlarında da, işverenin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle fesih maddesinden yararlanabilmesi için; işçinin bir mazereti olup olmadığını araştırması gerektiği, işe dönmesi veya mazeretini bildirmesi için işçiye bir çağrı yapılması gerektiği, ayrıca devamsızlık durumunun işverenin en az iki şirket çalışanının imzalayacağı devamsızlık tutanağı ile yazılı şekilde ispatlaması gerektiği yönündedir.
“İşçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacak şekilde iş ilişkisinin sonlandırılmasında ispat yükü davalı işveren üzerinde olup davalı tarafından dosyaya devamsızlık tutanakları sunulmamıştır.
Davacının bu dosyadaki isticvabında ise zam talebinin karşılanmadığı, ancak bu arada işler azaldığı için işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiği açıklanmıştır. Davacının sözü edilen beyanında fesih yönünden aleyhine değerlendirilebilecek bir durum mevcut olmayıp işveren tarafından iddia edildiği gibi davacının kendisinin ayrıldığı ya da istifa olgusu tutanaklar veya istifa dilekçesi ile ispatlanamadığından her iki tazminat isteğinin kabulü gerekirken yazılı şekilde isteklerin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi[
Yukarıda saydığımız devamsızlık hallerinin tamamı İş Kanunu madde 25’de yer alan işverenin haklı nedenle işçi çıkarma yapabileceği hallerdir. Yani bu hallerde devamsızlık yapan işçi haklı nedenle işten çıkarabilir.
Somut olay ve fesih usulü kanuna uygun yapılırsa işçi işe iade talep edemez. 25/2’ye giren işe devamsızlık hallerinde işçi tazminat hakkını kaybederken diğer bazı işe devamsızlık hallerinde işçi tazminat hakkı elde eder. İşçinin buradaki haklarına aşağıda yer verdik. İşe devamsızlık nedeniyle işten çıkarma işlemine gelecek olursak:
İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkün oluşundan doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi durumunda buna bağlı olarak yapılan işe devamsızlık, ardarda 3 iş günü yahut 1 ay içerisinde 5 iş gününden fazla olursa halinde haklı nedenle fesih yapılabilir.
Bunun haricinde uygulamada çok karşılaştığımız ve ‘işçinin sık sık rapor alması sonucu işe devamsızlık’ olarak bilinen hal vardır. Kesintili veya daimi devam eden raporlar bu şekildedir. Burada işçinin herhangi bir sağlık nedeni ile işe gelmemesinden bahsedilmektedir.
İşçi, iş kazası sebebiyle de başka sebeple de hasta olabilir. Burada devamsızlığın belirli bir süreyi aşması söz konusudur. İşveren, işçinin rapora dayanan devamsızlığına belli bir süre katlanmak zorundadır. İşçiyi derhal işten çıkaramaz.
Rapora dayalı devamsızlık konusunda öngörülen süreyi aşarsa, ancak o zaman işveren iş sözleşmesini 25/1 kapsamında fesih hakkına sahip olur. Öncelikle işçinin ne kadar süreden beri devamsızlıkta bulunduğu tespit edilir.
İşçi ilk raporu aldığı tarih itibariyle iş sözleşmesi normal yolla feshedilebiliyor olsaydı ne kadar ihbar süresine uyulması gerekiyorsa o kadar süre işe devamsızlık yapılması söz konusu olmalıdır.
YARGITAY
9. Hukuk Dairesi
Esas No: 2016/33292
Karar No: 2020/17467
Karar Tarihi: 07.12.2020
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili,ibraz etmiş olduğu 06/10/2015 havale tarihi dava dilekçesi ile, müvekkilinin davalı şirkette 18.03.2011 tarihinden 10.08.2015 tarihine kadar fasılasız nizasız lojistik şefi olarak çalıştığını, son net maaşının 1.650.-TL olduğunu, müvekkilinin kayınbiraderinin düğün merasimi nedeni ile yıllık izninin bir bölümünü 03.08.2015 – 10.08.2015 tarihleri arasında kullanmak istediğini iki ay öncesinden gerek sözlü ve gerekse de yazılı olarak işveren bildirdiğini, yıllık izninin bitimini müteakip müvekkilinin 10.08.2015 tarihinde mesaisine başlamış ise de işverenin hakaretleri ile işyerinden kovulduğunu, müvekkilinin çalıştığı dönemde hafta içi 5 gün 08:00 – 20:00, Cumartesi günleri 08:00 – 16:00 saatleri arasında çalıştığını, günlük 45 dakika yemek molası ve 35 dakika da çay molası kullandığını, milli bayramlarda ve genel tatillerde müvekkilinin çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı dönem boyunca mesai parasının eksik ödendiğini, buna dair bakiye alacaklarını talep ettiklerini, müvekkilinin içinde bulunduğu çalışma dönemine ilişkin bir haftalık ücretli izin alacağının da ödenmesinin gerektiğini ifade ederek 1.000.-TL kıdem tazminatı, 100.-TL fazla mesai alacağı, 100.-TL ulusal bayram ve genel tatil alacağı, 100.-TL yıllık izin ücreti ve 200.-TL de ihbar tazminatı olmak üzere 1.500.-TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş akdinin mazeretsiz devamsızlık sebebi ile feshedildiğini, davacının işe geldiğinde iş akdi sonlandırılmış olduğundan kendisine yetkili birim tarafından iş başı yaptırılmayacağı hususunun iletildiğini, davacıya herhangi bir hakaret ya da küfür edilmediğini, davacının işe giriş ve işten çıkış tarihleri ile almış olduğu ücretlerin müvekkili şirketin sunacağı davacıya ait özlük dosyasında ve SGK kayıtlarında görüldüğü gibi olduğunu, müvekkili şirkette çalışma sisteminin haftalık çalışma süresini aşmayacak şekilde düzenlenmiş olduğunu, bu nedenle müvekkili şirkette fazla çalışma yapılmadığını, ancak ihtiyaç duyulması ve yapılması durumunda ise yapılan fazla mesailerin işçilerin bordrolarına yansıtılıp ödemelerinin kendilerine yapıldığını, bu minvalde davacının yapıp da almamış olduğu bir fazla mesai ücretinin söz konusu olmadığını, müvekkili şirkette milli bayramlarda ve genel tatillerde çalışılmadığını, davacının aksi yöndeki beyanlarının asılsız olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödemesini gerektirecek şekilde sona erip ermediği uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.
Somut olayda,davacı yakınının düğünü nedeni ile işverenden yazılı ve sözlü izin alarak 03.08.2015 ile 10.08.2015 tarihleri arasında iş yerine gitmediğini iddia etmiş, davalı ise davacının 03.08.2015 ile 10.08.2015 tarihleri arasında devamsızlık yaptığını, haklı bir mazeret bildirmediğini ve bu nedenle iş
akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.
Dosyada davacı hakkında düzenlenmiş 03.08.2015, 04.08.2015 ve 05.08.2015 tarihli devamsızlık tutanakları bulunmaktadır. Davalı 05.08.2015 tarihli ihtarname ile davacıdan işe gelmesini önleyecek haklı bir sebebin olması halinde bunu belgeleyecek remi bir evrakın 3 gün içinde davalı şirkete ibrazını aksi halde kabul edilir bir mazeretle işe gelmediğinin anlaşılması halinde iş akdinin İş Kanunun 25/ıı (g) maddesine göre bildirimiz ve tazminatsız olarak feshedileceğini bildirmiş,davacı 14.08.2015 tarihinde davalı ihtarnamesine verdiği cevapta belirtilen tarihlerde yakınının düğüne gittiğini ve bu hususu da daha önce işverene bildirdiğini, 10.08.2015 tarihinde işe başladığını ve ağır hakaret ve küfürlerle kovulduğunu belirtmiştir. Bunun üzerine davalı tarafından davacıya gönderilen 24.08.2015 tarihli ihtarname ile davacının iddialarının gerçek olmadığı ve iş akdinin devamsızlık nedeni feshedildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar davacı, devamsızlık yapıldığı belirtilen tarihler için işverenden izin aldığını iddia etmişse de dosyada davacının işverenden izin aldığını gösteren bir belge bulunmamaktadır. Ayrıca davacı tanıkları da davacı iddialarını destekleyen bir beyanda bulunmamışlardır. Bu hali ile davacının devamsızlık yaptığı sabit olup işverenin feshi haklı nedene dayandığından kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.12.2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Bu konu hakkında benzer makaleler için tıklayın