Türk hukuk sistemimizde ortak velayet kurumu yasal olarak düzenlenmiş değildir. Kanunda bu konuda boşluk bulunmaktadır. Ancak 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokolün 5. Maddesi ile ortak vekalet hukuk sistemimiz de geçerli hale gelmiştir. İlgili hükümde “ Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklarından eşit şekilde yararlanırlar” şeklinde düzenlenmiştir.
Ortak velayetin kısa bir tanımını gerçekleştirecek olursak; anne ve babanın reşit olmayan çocuk üzerindeki haklarını küçüğün üstüm menfaatini gözeterek gönüllülük esasına uygun bir şekilde birlikte ve eşit olarak kullanılmasını sağlamaktadır. Eşler nasıl ki evlilik birliği içerisindeyken çocukla ilgili karaları birlikte alıyorlarsa boşanma sonrasında da ortak velayetin tesisi ile bu kararların çocuğun üstün menfaati gözetilerek birlikte alınması sağlanmaktadır. Böylelikle boşanma sonrasında da anne ve baba reşit olmayan çocuğun bakımı, korunması, eğitim ve öğretimi, denetimi, temsili, sağlığı hakkındaki tüm kararlarda eşit söz hakkı sahibi olmaktadırlar.
Ortak velayetle ilgili kanunumuzda yasal bir düzenleme olmadığı ve yukarıda belirtmiş olduğumuz uluslararası sözleşme hükümleri gereğince mahkemelerce ortak velayete karar verilmeye başlanmış olduğu için, ortak velayete karar verilmesi konusunda yeknesak bir karar kriteri de bulunmamaktadır. Ancak genel olarak hangi hallerde ortak velayete karar verildiğini emsal içtihatlardan yola çıkarak belirtmemiz gerekirse;
Ortak velayet durumunda da çocuğun kimin yanında kalacağının ve nafaka miktarının ve yükümlüsünün mahkeme tarafından belirlenmesi gerekmektedir. Ortak velayet çocuğun bir hafta annenin bir haftanın babanın yanında kalacağı ya da tarafların çocuk için nafaka ödemeyeceği anlamını taşımamaktadır. Ortak velayet kurumu ile tesisi edilen çocuk hakkında alınacak kararlarda bir tarafa üstünlük tanınmaması ve anne babanın birlikte hareket ederek çocuğun üstün menfaatinin esas alınmasının sağlanmasıdır.
Ortak velayet konusunda verilen karar kesin hüküm değildir. Mahkemede verilen ortak velayet hükmü aleyhine aile mahkemesinde her zaman dava açılarak ortak velayetin değiştirilmesi talep edilebilir.
Ortak velayette asıl gözetilmesi gereken çocuğun menfaatidir. Velayetin annede mi babada mı kalacağı yoksa ortak velayet mi talep edileceği noktasında bir aile avukatı yla ya da boşanma avukatıyla iletişim kurmak sürecin daha sağlıklı ilerlemesi için faydalı olacaktır.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi
Esas No: 2016/15771
Karar No: 2017/1737
ÖZET : Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 2003 doğumlu ortak çocuğunun velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir. Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir. “…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi sebeplerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır”
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete dair düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine dair davayla ilgili bir karar vermek gerekir.
Yargıtay kararında da görüldüğü üzere Türk Medeni Kanunu’nda ortak velayete ilişkin hüküm olmaması ortak velayetin kesinlikle uygulanmayacağı anlamına gelmemektedir. Yargıtay son kararlarında önemli olan çocuğun yararıdır diyerek ortak velayeti de kabul etmektedir.