4734 sayılı Kanunda yer alan bütün ihale usullerinde ihale komisyonu kurulması zorunludur. İhale komisyonları Kamu İhale Kanununun uygulanması noktasında önemli görevler üstlenmektedirler. Öyle ki, herhangi bir teklifin değerlendirme dışı bırakılması, aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilip/edilmemesi, eksik bilgilerin tamamlatılması vb. hususlar tamamen ihale komisyonunun görev alanına girmektedir. Söz konusu kararlar mali sonuç doğuran kararlar olup, bu noktada ihale komisyonu tarafından yapılan bu değerlendirmeler nedeniyle kendilerine hangi durumlarda kamu zararı çıkartılabileceği sorusu karşımıza çıkmaktadır. Konu Sayıştay Temyiz Kurulu kararına konu olmuş somut olay ekseninde değerlendirilecektir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tanımlanmıştır.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk halinde kamu zararı; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tanımlanmıştı. Kamu zararının oluşmasında kasıt ve kusura ilişkin açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle genel hükümlere paralel olarak kusur esaslı bir sorumluluk tanımının getirilmesi ve kamu görevlisi olmayan üçüncü kişiler tarafından neden olunan kamu zararının da tespit ve tahsili için, idari birimler tarafından yapılacak işlemlerin açıklığa kavuşturulması amacıyla 5628 sayılı Kanunla kamu zararı tanımında değişikliğe gidilmiştir. Söz konusu düzenlemeyle kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde değiştirilmiştir.
Bu çerçevede kamu zararının bahsedilebilmesi için;
– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması,
– Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması,
– Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartları birlikte aranacaktır.
5018 sayılı Kanunda kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar 6 bent halinde sayılmış olup, kamu zararının belirlenmesinde;
a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b)Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c)Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d)İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e)İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f)(Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g)Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.
Esas alınacaktır.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik de ise bu hususlar aşağıdaki şekilde açıklanmıştır:
-Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
-İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,
-Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
– İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,
-Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
-Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,
-İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
-Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
-Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.
Sayıştay 2. Dairesinin 15.7.2014 tutanak sayılı ve 305 ilam sayılı kararına konu olayda;
“… tarihinde ihalesi yapılan “… Üniversitesi Rektörlüğü ve Bağlı Birimlerinin 2012 Yılı Temizlik Hizmeti İşinin 211 İşçi İle Sağlanması” (9Ay/Ayda 211 işçi) işine ilişkin olarak 14 firma teklif vermiştir. Yaklaşık maliyeti yüklenici kârı hariç … TL olarak belirlenen işle ilgili olarak teklif veren 11 firmanın teklifleri kârsız yaklaşık maliyetin altında olmaları nedeniyle aşırı düşük fiyat sorgulamasına tabi tutulmuş ve bunlardan 6’sının aşırı düşük fiyat sorgulamasına cevapları yeterli görülmeyerek teklifleri reddedilmiştir. İhale .… TL bedelle … İnş. Tem. Yem. Nakl. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’de kalmıştır.
İhaleye ilişkin Kamu İhale Kuruluna yapılan itiraz üzerine … tarihinde Kurul aşırı düşük fiyat sorgulamasında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin yerinde olmadığı sonucuna varmak sureti ile:
“…Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, … Grup İnş. Yem. Tem. Dayn. Tük. Mal. Gıda Turz. Nakl. San. Tic. Ltd. Şti., … Grup İnş. Tem. Özel Güv. Sist. Gıda San ve Tic. Ltd. Şti., … Eğitim Gıda Nkl. Tem. Medikal Turz. İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti., … Kimyevi Gübre İnş. Gıd. San ve Tic. Ltd. Şti., … Tem. İnş. Gıda Güv. Oto. Sos. Hizm. Taah. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.”
şeklinde Kamu İhale Kurulunca karar verilmiştir. Bu kapsamda Kamu İhale Kurulu düzeltici işlem kararı ile İdarenin aşırı düşük fiyat sorgulaması sonucu değerlendirme dışı bırakma kararlarının yerinde olmadığı belirtilmek sureti ile bu firmaların tekliflerin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi istenmiştir.
Bununla birlikte İdare tarafından Kamu İhale Kurulu kararına uyulmamış ve Kurul kararında teklifleri değerlendirilmeye alınması istenen firmaların teklifleri değerlendirmeye alınmayarak vergi dairelerine yazı yazılmıştır. Vergi dairelerinden cevap gelmediği gerekçesi ile de “60 gün içerisinde gerekli kurum yazışmaları neticelendirilmemesinden dolayı ihalenin iptali” kararı verilmek sureti ile ihale iptal edilmiştir.
Sayıştay 2. Dairesinin 15.7.2014 tutanak tarihli ve 305 ilam sayılı kararında; “Kamu İhale Kurulu kararında vergi dairelerinden gelecek inceleme sonuçları üzerine işlem tesis edilmesine ilişkin herhangi bir husus bulunmamaktadır. İhale kararı vergi dairesinden gelen inceleme sonucuna bağlanmamıştır. Nitekim ihaleye katılan firmaların hayatın olağan akışına uygun olmayan teklifleri Kamu İhale Kurulu tarafından denetimlerinde değerlendirilmek üzere ilgili vergi dairelerine bildirilmektedir. Kamu İhale Kurulu tarafından gerçekleştirilen bu prosedür ile ilgili olarak idarelerin Vergi Dairesine bildirim yükümlülüğü bulunmamaktadır. Kamu İhale Kurulunun Düzeltici İşlem Kararı üzerine İdarenin bu karara uygun olarak Kararda belirtilen firmaların tekliflerini değerlendirmeye alması ve aşırı düşük fiyat sorgulamasına mevzuata uygun olarak cevap veren en düşük fiyatlı teklif sahibi firma lehine ihaleyi sonuçlandırması gerekmektedir. Ancak Kamu İhale Kurulunun düzeltici işlem kararına karşın Kararda zikredilen firma teklifleri değerlendirilmeye alınmayarak ihale iptal edilmiştir. İhale iptalinin ardından … İnş. Tem. Yem. Nakl. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’den 2012 yılı boyunca pazarlık usulü ile ikişer aylık dönemler halinde temizlik hizmeti alınmıştır ve bu uygulama ile kamu zararına neden olunmuştur.”
Denilmek suretiyle ihale sürecine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararına uyulmadığından bahisle, ihale komisyon üyelerinin de içinde bulunduğu sorumlulara kamu zararı çıkartılmıştır.
Anılan karara karşı aşağıda yer alan gerekçelerle sorumlularca temyiz talebinde bulunulmuştur:
1-İdare tarafından iptal edilen 2012/8327 kayıt numarası ihaleye ait ihale işlem dosyasında mevcut belgeler kendi içerisinde değerlendirilmesi gerekirken bu ihale işlem dosyasında mevcut en düşük teklif fiyatı ile temizlik hizmet ihtiyacının pazarlık usulü alıma ait ihale işlem dosyasındaki hizmet satın alma fiyatı arasında fiyat kıyaslama yapılması ve bu şekilde kamu zararı hesaplanmasının, aynı konuda farklı zamanlarda yapılan farklı ihale işlem dosyalarındaki fiyat kıyaslamasının yolunu açmak olacağını ki bunun evrensel hukuk kurallarına aykırı olduğunu,
2-4734 Sayılı Kanun’un 39’uncu maddesine göre idare tarafından iptal edilen ihalenin, iptal edilmeyip de KİK’in düzeltici işlem kararına istinaden, aşırı düşük sorgulaması yapılan firmanın izahının kabul edilerek ihalenin bu firmada kalabileceği varsayımına dayanıldığını ve kamu zararı hesaplandığını, KİK 2012/UH.111-1826 karar numaralı düzeltici işlem kararının idareye 30.04.2012 tarihi itibariyle ulaştığı, tekliflerin geçerlilik süresinin (şartnameye göre ihale tarihinden itibaren en az 60 gün) 22.04.2012 tarihi itibariyle dolmuş olduğu, birçok Geçici Teminat Mektubunun geçerlilik süresinin de 22-31 Mayıs 2012 itibariyle dolmuş olacağı, (kamu zararı hesabında kıyas alınan firmanın teklif geçerlilik süresi 21.04.2012 teminat mektubu geçerlilik süresi 31.05.2012) bu itibarla idarenin teklif geçerlilik ve teminat mektubu geçerlilik sürelerini isteklilerden uzatmasını talep etmesi ve tüm isteklilerin de bu talebi yerine getirecekleri varsayımı, komisyonun yapacağı değerlendirme sonucu en düşük fiyat teklifinde bulunan firmaya ihalenin verilmesini kararlaştırılacağı varsayımı ve bu varsayımlarla ihale yetkilisi tarafından ihale onaylansa dahi, idarenin ihale üzerinde kalan firmaya yaptığı sözleşme davetinin, ilgili firma tarafından kesin teminat ve diğer belgeler idareye verilerek sözleşmeyi imzalanacağı ve sözleşme fiyatı üzerinden ihtiyacın karşılanacağı varsayımına dayandırılarak kamu zararı hesaplandığını, bu varsayımların birinin gerçekleşmemesi halinde sonucun çok farklı olabileceği aşikârken; varsayımlara ve olasılıklara göre göreceli değişiklik gösterebilecek sonuçların başka alım işlemlerine ait sonuçlarla bağlantı kurularak ve kıyaslama yapılarak, 4734 sayılı Kanunun 39’uncu maddesine göre idarenin, ihalenin iptali yönündeki karar alma iradesindeki takdir yetkisinin yok sayılarak ve varsayımlarla, kamu zararı hesaplanmasının, KİK mevzuatı, 5018 sayılı Kanun, kamu zararlarına ilişkin ilgili yönetmelik ve temel hukuk kurallarına aykırı olduğunu,
3-KİK 2012/UH.111-1826 karar numaralı düzeltici işlem kararının, 30.04.2012 tarihinde idareye ulaşmış olması nedeniyle, yukarıda 2. maddede belirtilen varsayımlı işlemlerin tamamlanması için gerekli süreler dikkate alındığında, ihaleye 1 Nisan 2012 tarihinden başlamak üzere üst yöneticiden onay alınmamış olması nedeniyle 9 aylık çıkılmış olmasının; diğer bir ifadeyle, 5018 sayılı Kanunun 27/d maddesine göre ertesi yıla geçen yüklenmeye girişilebilmesi için ihalenin (zorunluluktan dolayı) sonuçlandırılmasının bir başka hukuksuzluğa neden olacağını, bu durum detaylı olarak açıklanacak olursa; ertesi yıla geçen yüklenmeye girişilebilmesi için üst yöneticiden onay alınmamış olması nedeniyle 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesine göre sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı aşikar olan söz konusu hizmet alım ihalesi iptal edilmemiş olsaydı; sözleşme konusu işin, 31.12.2012 tarihi itibariyle tasfiye edilmesi durumunda kalınacağını ve idare tarafından yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenmek zorunda kalınacağını, bu durumun bile ihalenin iptali yönünde alınan kararın yerindeliğinin karinelerinden birisini teşkil etmekte olduğunu
4-Altı (6) farklı ihale işlem dosyasındaki mevcut belgelerin birbirlerinden bağımsız değerlendirilmesi gerekirken, farklı ihale işlem dosyalarında mevcut belgeler arasında illiyet bağı kurulması ve buna dayanarak da kamu zararı hesaplamasının, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesi ve düzenleyici diğer mevzuata göre mümkün olmadığını ve hukuka aykırı olduğunu, her ihale işlem dosyasının kendi içerisinde değerlendirilerek kamu zararı tespit edilmemiş olmasının, her bir ihale işleminin doğruluğuna da karine teşkil etmekte olduğunu,
5-KİK mevzuatına göre her bir alım işleminin, ihale tarihi ve saati itibariyle kendi şartlarını oluşturmakta, ihale tarih ve saatinde aynı ortamda bulunan ve teklif veren isteklilerin, yasal uygunluk değerlendirilmesinden sonra alım bedelinin ortaya çıkmakta olduğunu, aday ve isteklilerin, ihale tarih ve saati itibariyle ve alım miktarıyla uyumlu tekliflerini alıcı idareye teklif etmekte olduklarını, sabit ve değişken maliyet bileşenlerine göre aday ve isteklilerin miktara bağlı olarak, aynı/farklı yer ve tarihte farklı fiyat teklifleri verebilmelerinin, ticari hayatın doğası gereği olduğunu, ilamda bu hususunda dikkate alınmamasının ticari hayatın doğasına aykırılık teşkil etmekte olduğunu,
6- Açık ihale usulü hizmet alım ihalesi aşırı düşük teklifi veren firmada kalsaydı, firmanın taahhüdünü yerine getirememesi halinde;
-Bilimsel özerkliğe ve kamu tüzelkişiliğine sahip yüksek düzeyde eğitim – öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapan; fakülte, enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluş ve birimlerden oluşan üniversitenin asli faaliyetlerinde aksamalar olabileceğini,
-Temiz ve sağlığa uygun eğitim öğretim ve çalışma ortamın sağlanamaması nedeniyle öğrenciler ve çalışanlar başta olmak üzere diğer paydaşların sağlığının da tehlikeye girebileceğini,
-Temiz ve sağlığa uygun eğitim öğretim ile çalışma ortamın sağlanamaması, üniversitenin temel faaliyetlerinde ve yemek sunum hizmetlerinde aksamalar nedeniyle paydaşlar ve kamuoyu nezdinde itibar kaybını doğurabileceğini, ayrıca bu durumun çeşitli çevrelerde infialler uyandırabileceği gibi istismar edilmesine de neden olabileceğini, gerçeği ile ihaleyi yapan idari personelinin, bu atmosfer altında destek faaliyetlerini yerine getirdiğinin de göz önünde bulundurulması gerektiğini,
7–EKAP’ta 2012/8327 kayıt numarası ile kayıtlı ihalenin 29.06.2012 tarihinde iptal edilmesine rağmen ihaleye teklif veren kişiler tarafından ihalenin iptaline ilişkin idareye ve KİK’ e itiraz edilmemiş olmasının, ihale iptal işleminin yerindeliğine de karine teşkil etmekte olduğunu.
Sayıştay Temyiz Kurulun 21.6.2016 tutanak tarihli ve 42104 tutanak sayılı kararında aşağıdaki değerlendirme yapılmıştır.
Konu mevzuat yönünden değerlendirilecek olursa;
İhale süreci içerisinde ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kanununda özel hükümler bulunmaktadır. Bunlar;
Kamu İhale Kanunu’nun 16’ncı maddesinde yer alan:
“… İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.
Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.
İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir …”,
Yine aynı Kanun’un 39’uncu maddesinde yer alan:
“… (Değişik: 4964/ 24 md.) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir …” ve
40’ıncı maddesinde yer alan:
“… 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. …
(Değişik: 4964/ 25 md.) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. …”
Hükümleridir.
Aşırı düşük sorgulaması ihale tarihinden sonraki bir dönemde söz konusu olabileceği için ilama konu olayda doğal olarak Kamu İhale Kanunu’nun 16’ncı maddesinin uygulanması mümkün bulunmamaktadır.
Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesine göre ise, Kamu İhale Kurulu kararlarının gerekleri yerine getirildikten sonra, ihale komisyonu kararı üzerine, idare verilmiş bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.
Söz konusu madde hükmünün gerekçesinde;
“… Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir. …”
Denilmiştir.
Yasa hükmünde “serbesttir” ifadesi kullanılarak idareye geniş bir takdir yetkisi tanınmakla beraber bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır.
Kamu İhale Kanununun 39’uncu maddesine göre, ihalenin iptali halinde, idarenin ihale kararında gerekçe gösterilmesi şart koşulmamıştır. Ancak, her idari kararın gerekçesinin olması şart olduğu göz ardı edilmemelidir. Kararın gerekçesinin, istenildiği zaman verilmesi de zorunludur.
Diğer taraftan, Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi hükmüne göre, ihale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç 5 iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhalenin iptali durumunda geçmişe yönelik olarak ihale işlemleri geçersiz sayılmış olmakta ve artık ortada bir ihaleden ve ihaleye ilişkin bir süreçten bahsetme olanağı kalmamaktadır. İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesi uyarınca, ihale yetkilisi tarafından onaylamama yönünde kullanılan takdir yetkisinin, objektif gerekçelere dayanması ve kamu yararını amaçlaması gerekmektedir.
İptal kararı mutlaka gerekçeli olmalıdır. İhale yetkilisince gerekçe belirtilmeden alınan iptal kararı 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. İhalenin iptal edilmesi işlemi kanunen mümkün olmakla birlikte, ihale yetkilisinin, ihale komisyonunun almış olduğu ihale kararını iptal etmek istemesi durumunda ihale kararını onaylamadan önce gerekçesini belirtmek suretiyle iptal etmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, işlem usul açısından Kanun hükmüne aykırılık teşkil edecektir.
Nitekim ilama konu olayda da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci ve 39’uncu maddelerinde belirtilen mevzuat hükümleri gereğince, söz konusu ihalede aşırı düşük teklif veren isteklilerin tekliflerine yönelik açıklama istenilmiş, isteklilerin giyim ve temizlik malzemelerine ilişkin olarak sunduğu belgelerde yer alan fiyatların ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı görülerek Kamu İhale Kurulu’nun düzeltici işlem kararı gereğince, teklif edilen birim fiyatların maliyet muhasebesi kayıtlarına uygunluğunun ve doğruluğunun denetlenmesini teminen isteklilerin bağlı olduğu vergi dairelerine incelenmek üzere bildirimde bulunulmuş, bu süreçte hizmetlerin aksamaması için hizmet alımı işi pazarlık usulü ile temin edilmeye devam edilmekte iken Kamu İhale Kurulu’nun söz konusu kararındaki işlemler tesis edilmiş, bu aşamadan sonraki işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygun şekilde tesisi için ve (isteklilerin teklif bileşenleri ile ilgili açıklamalarının doğruluğu yönünde kanaat oluşması için) bir taraftan vergi dairelerinden gelecek yazılar beklenilmiş, bir taraftan da hizmetin aksamaması için hizmet alımı işinin pazarlık usulü ile temin edilmeye devam edilmiş, ancak ilgili vergi dairelerinden herhangi bir açıklama gelmeyince idarece, yüklenicinin düşük fiyatla alacağı ihalede zarar etmesi sonucunda ihale konusu işi bitirememesi ya da şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak sonuçlandıramaması neticesinde, kamu hizmetlerinde aksama ve çalışanlar ile öğrencilerin sağlığının tehlikeye girmesi riski gözetilerek Kamu İhale Kurulu’nun söz konusu Kararındaki “bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” şeklindeki ifadesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesindeki yetki kullanılmak suretiyle ihaleyi iptal etme şeklinde uygulanmıştır.
Olaya bu açıdan bakıldığında idarenin Kamu İhale Kurulu kararının gerektirdiği işlemleri yerine getirmediğinden bahsedilemeyeceği düşünülmekle beraber Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Süreklilik Arz Eden Mal ve Hizmet Alımlarının Kesintiye Uğratılmadan Temini” başlıklı 20’nci maddesinde; “… yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendindeki “idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirilerek, anılan madde hükmü ve 62 nci maddenin (ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak aynı 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (f) bendi ya da 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.” denilmekte olduğundan söz konusu olayın da hizmetin kesintiye uğramadan devamı amacıyla ‘İdare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar’ kapsamında değerlendirilerek, açık ihale usulü ile sonuçlandırılana kadar, temizlik hizmeti işinin 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendi gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde bir sakınca olmadığı değerlendirilmektedir.
Bunun yanı sıra, pazarlık usulü yapılan ihaleler sonucu taraflar arasında bir sözleşme düzenlenmiş, sözleşme şartlarına uygun olarak işin gereği yerine getirilmiş ve gerekli ödemeler yapılmıştır. Kamu zararının dayanağı olarak, ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılan bir teklifte verilen birim fiyatlar esas alınmış, kamu zararı hesabında iptal edilen bir (açık usul) ihaledeki ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren firma ihaleyi almış gibi düşünülmüş ve teklifinde yer alan birim fiyatlar üzerinden hakedişler düzenleneceği varsayılmıştır. Kamu zararına esas alınan bu fiyatlar, hukuken geçerli fiyatlar değildir. Çünkü ihale komisyonunca bu teklif kabul görmemiş ve değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu fiyata göre değerlendirme yapılamayacağı ve iki teklif arasındaki farka kamu zararı denemeyeceği aşikârdır. Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında böyle olmadığının düşünüldüğü daha önce belirtilmiş olmakla beraber ihale komisyonunun yapılan teklifleri değerlendirirken takdir hatası yaptığı kabul edilse bile, kabul etmesi gereken bir teklifi değerlendirme dışı bırakması ayrı bir konu ve ayrı bir hukuki süreçtir. Konu idareye bildirilir, idare gerek görürse komisyon üyeleri ile ilgili araştırma ve incelemeleri yaptırır, sorumluluk doğuran bir husus belirler ise gerek kamu zararı yönünden, gerekse ceza hukuku yönünden gerekli yasal işlemleri yapar. Aksi takdirde Dairenin vermiş olduğu karar, kamu zararı ile ilgili olmayıp ihale komisyonunun takdir ve değerlendirmelerine ilişkin bir karar olacaktır.
Son olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi uyarınca idarenin ihaleyi iptal etmesi hususunda takdir yetkisi bulunmakla beraber bu yetkinin keyfi olarak kullanılamayacağı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılabileceği hususu açıktır. İdarece yapılan değerlendirmede ihalenin iptalinin idare ve dolayısıyla kamu menfaatine görüldüğü anlaşılabilmektedir. Bu durumun aksine; idarenin takdir yetkisini kullanırken, dolayısıyla ihalenin iptaline dair karar alınırken mevzuata aykırı hareket edildiğine ilişkin bir tespit yapılması durumunda dahi bu tespit yetkisinin Kamu İhale Kurumu’nda olduğu ve ancak bu tespitten sonra kamunun zarara uğratılıp/uğratılmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılabileceği kanaatinde olunmakla birlikte; ilama esas konu hakkında ihale dışı bırakılan firmalar tarafından ihalenin iptalinden sonra iptal işlemine yönelik olarak Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet (ve idareye şikâyet) başvurusunda bulunulmamış olması karşısında böyle bir tespitin mevcut olmadığı sonucu da ortaya çıkmaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Kamu İhale Kurulu’nun düzeltici işlem kararına rağmen bir ihalenin idarece görülen kamu yararı gerekçesi lüzumu üzerine iptal edebilmesi mevzuat dâhilinde mümkün olup, iptal edilemeyeceği düşüncesi üzerine; iptal edilen ihalede yer alan birim fiyatlar üzerinden kamu zararı hesabı yapılarak kurulan tazmin hükmünde hukuki isabet bulunmadığından, sorumlunun temyiz savunmasındaki iddialarının kabul edilerek tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA;
Kararda özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca idarenin ihaleyi iptal etmesi hususunda takdir yetkisi bulunduğu, ancak bu yetkinin keyfi olarak kullanılamayacağı ve kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılabileceği, Kamu İhale Kurulu’nun düzeltici işlem kararına rağmen de ihalenin idarece görülen kamu yararı gerekçesi lüzumu üzerine iptal edebilmesinin mümkün olduğu, bu nedenle iptal edilen ihale ile yeni yapılan ihaledeki fark tutardan dolayı ihale komisyon üyelerinin de içinde bulunduğu sorumlulara kamu zararı çıkartılamayacağına hükmedilmiştir.
Sayıştay 8. Dairesinin 16.2.2021 tutanak tarihli ve 165 ilam sayılı kararına konu olayda, Kurum personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında açık ihale usulüyle hizmet alımı şeklinde yükleniciden para ile temsil edilen araçlar vasıtasıyla yapılmasına ilişkin olarak içinde ihale komisyon üyelerinin de olduğu kişiler sorumlu tutulmuştur.
Kararda, memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlendiği, bu çerçevede yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yemek verme şeklinde yapılması gereken yiyecek yardımı karşılığında nakden bir ödemede bulunulması mümkün olmadığı gibi kurum bütçelerine konulan ödeneğin lokanta, market ve benzeri yerlere aktarılması ve yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirilmesi suretiyle yemek yedirilmesi imkanı da bulunmadığı belirtilmiştir. Bununla birlikte aynı kararda; “ Sorguda, yiyecek yardımına ilişkin kamu zararından ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile beraber, işin ihale sürecinde görevli kişiler olan İhale Komisyonu Başkanı ve Üyeleri de sorumlu tutulmuştur. Ancak buradaki kamu zararının öğle yemeği bedelinin yarısının yemek yiyen personelden alınmamasından kaynaklandığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkmış bir kamu zararı söz konusu olduğundan, bu zararla ilgili olarak yemek ihalesi sürecinde görev alan İhale Komisyonu Başkan ve Üyelerinin sorumlu tutulması uygun görülmemektedir. İhale komisyonunun görevinin, ihale mevzuatına uygun şekilde ihaleyi gerçekleştirmek olduğu ve bu hususlarda mevzuata aykırılık olması halinde sorumlu oldukları; bu nedenle de, yemek yardımının veriliş usulü hakkında takdir hakkı olmayan İhale Komisyonu Üyelerinin mevzuata aykırı eylemlerinin bulunmadığı değerlendirilmiştir.”
Denilmek suretiyle yemek yardımının veriliş usulü hakkında takdir hakkı olmayan İhale Komisyonu Üyelerinin mevzuata aykırı eylemlerinin bulunmadığı belirtildiğinden kamu zararından sorulu tutulmamışlardır.
Mevzuata aykırı alım yapılmasından ihale komisyonunun sorumluluğu var mıdır?