Tüketici ile tacir arasında kurulmuş olan sözleşmelerde kararlaştırılmış olan hükümlerde bir dengesizlik olması haksız şart konulması halinde oluşmaktadır.
Yazı İçeriği
Borçlar kanunu genel işlem koşullarına ilişkin hükümler arasında uygulanacaktır. Dolayısıyla tüketici işlemi olduğu için bankaların sözleşmelere koyduğu haksız şart denetiminde ama genel kredi sözleşmesine koyarsa tacir imzaladığı için haksız şart denetiminden kaçacak ama genel işlem koşulundan kaçamayacaktır. Kural kaçılmaması tacirlere de genel işlem koşullara göre işlem yapılması yönündedir.
Bir tarafın satıcı sağlayıcının istediği zaman sözleşmeden dönme hakkına sahip olmasına rağmen diğer tarafa bu yetkinin verilmemesi, telekomünikasyon şirketlerinin talep ettiği bazı sabit ücretler, kuru temizleme fişindeki sorumsuzluk kaydı bu örnekleri yazının devamında belirteceğiz acaba haksız şart denetimine tabi midir değilmidir şeklinde. Herşeye rağmen sorumsuzluk kaydının çoğunun haksız şart olduğunu kabul etmeliyiz. Bunun dışında bankaların kredi sözleşmelerine koydukları istedikleri zaman hiçbir gerekçe olmadan krediyi katetmelerine ilişkin hükümler haksız şart olarak değerlendirilmelidir. Tüketici tabiki temerrüte düştüğünde banka bu hakkını kullanacaktır ama hiçbir sebep yokken geri çağırma hakkını kullanmasının standart bir sözleşmede olması nedeniyle bir haksız şart olduğunu kabul etmeliyiz.
Haksız şartlara ilişkin yönetmelikte ve kanunda nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin açık ve net bir tanım bulunmuyor. Öğretideki uygulamalar ve Borçlar hukuku genel işlem koşullarına göre inceleme yapılmaktadır. Hatta bunlara ek olarak idari denetim de söz konusudur.
Haksız şarta ilişkin yukarıda da belirttiğimiz gibi Tüketici Korunması Hakkındaki Kanun’da özel bir hüküm bulunmamaktadır. Oysa Borçlar Kanunu 21’de yürürlülük denetimi düzenlemiştir. İşte bu yüzden diyoruz ki tüketici aleyhine konulan haksız şartlara Türk Borçlar Kanunun’daki yürürlülük denetimi de uygulanmalıdır.
Sözleşmeye konulmuş olan koşul sözleşmemizin bir parçası haline geldi mi? Yani geçersiz olduğunu, haksız olduğunu ileri sürdüğümüz hükümler sözleşmemizin bir parçası mı buna bakmalıyız. İşte bunun nasıl tespitinin yapılacağına gelirsek ise; Diyelim ki sözleşmeyi 1 sayfa imzalattılar sonra dediler ki birde bunun standart işlemleri var onları kabul ettiğinizi yazıverin şeklinde telkinde bulundular. Bu geçerli değil. Çünkü Türk Borçlar Kanunu madde 21 diyor ki sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların sözleşmenin bir parçası olduğunu söylemesi gerekir. Ama birde bunun dışında sözleşmenin içeriğini öğrenme fırsatı vermesi gerektiğini belirtmiştir. Dolayısıyla her 2 tarafta anlaşarak bu sözleşmeyi haksız şartın sözleşmenin bir parçası olduğunu kabul edecekler buda yeterli değil aynı zamanda tüketici o haksız şartları öğrenme fırsatına sahip olmalıdır. Diyelim ki tacir sözleşmeyi önceden tüketiciye bilgilenmesi için verdi ancak sözleşme 100 sayfa şimdi bu 100 sayfanın hepsi okuyup anlamamız mı gerekecek? Bu noktada şöyle diyebiliriz. Tüketici sadece öğrenme fırsatı verilmiş olması yeterlidir. Bütün maddeler üzerinde tek tek tartışıp üzerinde durmak yürürlülük aşamasının konusu değil daha sonra içerik denetiminde ele alınacak bir husustur. Yürürlülük denetiminde sadece sözleşmenin bir parçası mı buna bakıyoruz. Dolayısıyla sözleşmeyi alıp okumayan tüketicinin öğrenme fırsatı olduğu için standart sözleşme bu durumda sözleşmenin bir parçası haline geldiğini kabul etmek gerekir. Kanunu koyucu öğrenme fırsatının yanında yine koruyucu bir alan da bırakıyor. Sözleşmede şaşırtıcı olan koşullar varsa bu hususlarda sözleşmeye dahil olmadığını kabul ediyor. Bu duruma en tipik örneklerden birisi; rehin sözleşmelerinde hem rehin veriliyor hemde kefillik alınması şeklinde bankalar sözleşmeler imzalatıyor. Yürürlülük denetiminde bir önemli hususta eski kanunda sözleşmelerinin 12 punto olması yürürlülük denetiminde ele alınan hususlardan biriyken yeni kanunla birlikte artık 12 punto temel ilkelerden birisidir.
Sözleşmenin içinde okuduğumuz bir hükümde anlaşılmayan bir durum söz konusu ise bu hükümden ne anlamamız gerektiğini yorum denetimiyle açığa çıkarmalıyız. O hükümdeki sözcükler, o hükmün bulunduğu yer, diğer maddeler ile ile ilişkileri göz önüne alınır. Ama bazen bunlarla da bir çözüme ulaşamadığımızda ikincil yardımcı kaynaklara başvuru yapabiliyoruz. İşte bunlardan en önemlilerinden birtanesi şüphe halinde sözleşmenin düzenleyen aleyhine olmasıdır. Bu hüküm tüketicide de bulunuyor. Dolayısıyla sözleşmeyi düzenleyen, getiren ilgili hükmü açık ve anlaşılır halde düzenlemeyi sağlamalıdır. Eğer bu şekilde düzenleyemiyorsa o zaman bu durum düzenleyenin zararına olacaktır. Sözleşmenin standart koşullarıyla özel koşullarında bir çelişki mevcut ise özel koşullar da belirtilen özel hüküm uygulanacaktır. Çünkü özel hüküm tartışılmış ve üstünde durularak kabul edilmiş hüküm olarak kabul edilecektir.
içerik denetiminde bir sözleşmede dengesizlik olduğu bahsiyle ileri sürülen iddiaların tespiti sözleşmenin tamamının incelenmesiyle ortaya çıkacaktır. Örneğin sözleşmenin 7. maddesinde tacirin sadece fesih hakkının bulunduğunun yer alması ancak 12. madde de tüketiciye de sözleşmeye ilişkin fesih hakkının tanınması halindeki dengesizliğin sözleşmenin tamamının incelenerek buna göre karar verilmesi gerekmektedir. Nitekim bu dengesizliği gösterdiği gibi dürüstlük kuralına aykırılık olduğu yönünde de tespit yapmamıza olanak sağlayabilir. Tüketici Korunması Hakkındaki Kanun 5.maddesi 6.fıkrası diyorki; Bir sözleşme şartının haksızlığına, sözleşme konusu mal veya hizmetin niteliği, sözleşme kuruluşunda varolan şartlar ve sözleşmenin diğer hükümleri veya haksız şartın ilgili olduğu diğer bir sözleşmenin hükümleri dikkate alınmak suretiyle sözleşmenin kuruluş anına göre belirlenir.
Eğer taraflar arasında bir dengesizlik olduğu tespit edilirse ikinci olarak ele almamız gereken husus dürüstlük kuralına aykırılık incelemesi olacaktır. Medeni kanun madde 2 de düzenlenmiş olan dürüstlük hükümlerine göre tarafın bir hakkı var ama bu hakkı kullanması dürüst bir kişiden beklenen bir davranış mı veya taraflar arasındaki eşitliği bozuyor mu bunlara bakmak gerekiyor. Eğer bir tarafa bütün hakları veriyor ama diğer tarafa hiç bir hak verilmiyorsa, tüketici sadece bedeli ödemekle yükümlüyse ancak karşı taraf kötü ifadan hiçbir suretle sorumlu değil, istediği zaman fesih hakkını kullanabiliyorsa, tazminat ödemiyor oysa karşı taraf fesih hakkını kullanamıyorsa fesih hakkını kullansa da çok yüklü bir tazminat ödeme şartına bağlanmış ise bu durumlarda dürüstlük kuralına aykırı olmadan söz etmemiz gerekecektir. Ama karşılık edimlerin değerleri bu kapsama girmez.