YASAKLAMA KARARLARINDA KANUNDA GEÇEN 45 GÜNLÜK SÜRENİN BAŞLANGIÇ TARİHİ HANGİ TARİH KABUL EDİLMELİDİR?
Hem 4734 sayılı Kanunumuzun 58.maddesinde hem de 4735 sayılı Kanunumuzun yasaklamaya ilişkin 26.maddesinde; “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yasaklama kararları mahiyeti gereği süreli işlemler olup ilgilisinin 6 ay, 1 yıl yahut 2 yıl kamu ihalelerine katılamamasına sebebiyet verdiğinden çok ciddi sonuçlar doğurabilmektedir. Bu nedenle yasaklama kararının tesisi için Kanun koyucu tarafından belirli bir süre öngörülerek yasaklama sürecinin uzamasının engellenmesi ve ilgilisinin herhangi bir belirsizlik yaşamaksızın kamu ihalelerine katılabilmesi ve kamu hizmetlerinin gördürülmesi amaçlanmıştır.
Ancak uygulamada 45 günlük sürenin hangi tarihten itibaren başlayacağı ile ilgili tereddütler yaşanmaktadır.
Bu konuda yasada yer alan hükümlerde Kanun Koyucu tarafından “TESPİT TARİHİ” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Uygulama açısından ise tespit tarihinin hangi tarih olacağının belirlenmesi gerekmektedir. Bu konuda Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yasaklama kararının verilmesi gereken sürenin başlangıcı” başlıklı 28.1.4.maddesinde “İhaleye veya sözleşmenin uygulanmasına ilişkin işlemleri gerçekleştiren birimler tarafından, yasaklamayı gerektiren bir fiil veya davranışın tespiti halinde bu hususun idarenin yetkili makamına bildirilmesi ve bu çerçevede yetkili makam tarafından da bağlı, ilgili veya ilişkili bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulması gerekmektedir. Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerekecektir.” Hükmüne yer verilmiştir. Anılan madde hükmünden 45 günlük sürenin, ilgili idarenin yasaklamayı gerektiren fiilin gereğinin yapılması için Bakanlığa yazmış olduğu yazının Bakanlığa ulaştığı tarihte başlayacağı anlaşılmaktadır. Fakat bu hüküm açıkça Kanunda yer alan “TESPİT TARİHİ” ifadesine aykırılık teşkil etmektedir.
Tebliğdeki ifadeden bakanlığa gönderilen yazının bir tespit yazısı olmadığı yalnızca yasaklama kararının gereğinin yapılması için gönderilen bir yazı olduğu dolayısıyla esasen yasaklamayı gerektiren fiile ilişkin tespitin daha önceki bir tarihte yapıldığı açıkça anlaşılmasına karşın ilgili hüküm kendisiyle ve kanun hükmüyle çelişerek Bakanlığa bildirim tarihinin 45 günlük sürenin başlangıcında esas alınması gerektiğini belirtmektedir.
“TESPİT” kelimesinin sözlük anlamı; bir durumu kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde gösterme, belirleme, saptamaktır. Kelime anlamı itibariyle, yasaklamayı gerektiren fiilin ihaleler açısından tespitinde ise; ihale sürecine ilişkin yasaklamayı gerektiren fiil ve eylemlere genel itibariyle komisyon kararında yer verilmekte, sözleşme sürecine ilişkin fiil ve eylemlerden sözleşmenin feshini netice vermesi durumunda sözleşmenin feshiyle birlikte haberdar olunduğu dikkate alınmalıdır. Bu durumda 45 günlük sürenin çok daha önce(ihale aşamasında komisyon kararıyla, sözleşme aşamasında feshi gerektiriyorsa fesih tarihiyle) başlaması gerekirken tebliğ hükmüyle bu süre kanuna aykırı olarak uzatılmakta ve Bakanlığa bildirim tarihinin esas alınacağı belirtilmektedir.
Normlar hiyerarşisi açısından tebliğ hükmü, dayandığı Kanun hükümlerine aykırı olamaz. Kanuna aykırılık teşkil eden kısımlarının ise uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu açıdan anılan tebliğ hükmünün uygulanabilmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan sürenin Bakanlığa bildirim tarihinden itibaren başladığının kabulü; son dönemde yasak fiil ve davranışın esas tespit edildiği tarihten 1-2 yıl geçtikten sonra bile yasaklama kararı verilebilmesine neden olmaktadır. Dahası Resmi Gazete takip edildiğinde görüleceği üzere ihale kayıt numarası 2008 yada 2009, 2010 vb. işlere ilişkin yasaklamaların da olduğu görülebilecektir.
Oysa bu durumun hukuken kabul edilebilmesi mümkün değildir. İdareler kanunda yer alan usullerle bağlı olup yasaklama verilmesi süresini bu denli uzatacak, ilgilisini hukuki bir belirsizlik içerisinde bırakacak ve kamu ihalelerine katılmak konusunda tereddüte düşürecek bu uygulama hukuk güvenliği ve belirlilik ilkesinin de açıkça ihlali niteliğindedir.
DOLAYISIYLA 45 GÜNLÜK SÜRENİN TESPİT TARİHİ OLARAK BAKANLIĞA BİLDİRİM TARİHİNİN ESAS ALINMASI KANUNA AÇIKÇA AYKIRI OLUP HER OLAYA GÖRE TESPİT TARİHİ AYRI OLARAK BELİRLENMELİ VE 45 GÜNLÜK SÜRENİN GEÇMİŞ OLMASI HALİNDE YASAKLAMA KARARI VERİLMEMESİ GEREKMEKTEDİR.
İlgililerin yasaklama kararının süresinde tesis edilip edilmediğini ve hukuki denetimini sağlayabilmeleri açısından yasaklama kararlarına karşı dava açılmasında ve değerlendirilmesinde anılan hususların da göz önünde bulundurulması önem arz etmektedir.