BAŞVURU SAHİBİ:

Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş. ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tokat İl Sağlık Müdürlüğü ,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/877858 İhale Kayıt Numaralı “ Fiber Metro Ethernet Hizmet Alımı ” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tokat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 27.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Fiber Metro Ethernet Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin olarak Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş. nin 12.09.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.09.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.09.2022 tarih ve 51520 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1059 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinde, ihaleye konu hizmetin, yüklenicinin kendi fiberoptik altyapısı ile sunulması gerektiğinin belirtildiği ancak tesis paylaşımının ilgili mevzuattan kaynaklanan bir zorunluluk olduğu, Sözleşme Tasarısı’nda işe başlama tarihinin 01.01.2023 olarak düzenlendiği, bununla birlikte belirtilen sürede yüklenicinin kendi fiberoptik altyapısının kurulmasının mümkün olmadığı, Teknik Şartname’nin 8.5’inci maddesinde idare tarafından bildirilecek arızalara en geç 2 saat içerisinde müdahale edileceği ve müdahaleden itibaren 3 saat içerisinde arızanın giderilmesi gerektiğinin belirtildiği, anılan sürelerin yine yüklenicinin kendi fiberoptik altyapısı bulunması zorunluluğuna işaret ettiği ve bu sürelerin başka bir kuruma ait altyapının kullanılması halinde protokolle belirlenmiş mutat sürelere uygun olmadığı, söz konusu düzenlemelerin ihaleye katılımı ve rekabeti sınırlandırdığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin önceliği” başlıklı 24’üncü maddesinde “(1) Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde halihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname ” başlıklı 16’ncı maddesinde “ (1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Fiber Metro Ethernet Hizmeti Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 36 Aylık Fiber Metro Ethernet Hizmeti Alım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Tokat Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

İlk olarak 29.08.2022 tarihinde sisteme yüklenen Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinde “6.3.Yüklenici, iş planı dâhilinde toplama noktasına kurulacak Metro Ethernet ağ anahtarı üzerinden kendi İnternet omurgasına veya bağlı bulunduğu grup şirketi omurgası kendi fiber optik altyapısı ile devre bağlantısı yapacak ve bu devrenin güvenli ve kesintisiz olarak işletilmesini sağlayacaktır. Bununla birlikte EK-A’ daki listede belirtilen adreslere, belirtilen hızlarda internet erişimi sağlanacaktır.” düzenlemesi,

Yapılan zeyilname sonrası 09.09.2022 tarihinde sisteme yüklenen Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinde “Yüklenici, iş planı dâhilinde toplama noktasına kurulacak Metro Ethernet ağ anahtarı üzerinden kendi İnternet omurgasına veya hizmet aldığı/kiraladığı (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından altyapı işletmeciliği hizmeti ve internet servis sağlayıcılığı hizmeti ile yetkilendirilmiş) sağlayıcı ile devre bağlantısı yapacak ve bu devrenin güvenli ve kesintisiz olarak işletilmesini sağlayacaktır. Bununla birlikte EK-A’ daki listede belirtilen adreslere, belirtilen hızlarda internet erişimi sağlanacaktır.” düzenlemesi,

8.5’inci maddesinde “Yüklenici, İdare tarafından bildirilen arızaya en geç 2 (iki) saat içerisinde müdahale edecek, arızaya müdahale edildikten sonra 3 (üç) saat içerisinde çözecektir. Aksi takdirde ilgili cezai hüküm uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2023; işi bitirme tarihi 31.12.2025” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelenmekte olan ihalenin konusunun fiber metro ethernet hizmeti alımı olduğu, ihalede dört adet ihale dokümanı indirildiği, 27.09.2022 tarihinde yapılan ihaleye üç isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin ise ihaleye katılmamış olduğu, ihalede aşırı düşük teklif sorgulama sürecinin devam etmekte olduğu görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesinde, Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinde, ihaleye konu hizmetin, yüklenicinin kendi fiberoptik altyapısı ile sunulmasının zorunlu tutulduğu, bu düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti sınırlandırdığı, oluşabilecek arızalara ilişkin müdahale sürelerinin ve belirlenen işe başlama tarihinin sadece kendi fiberoptik altyapısına sahip istekliler için mümkün olduğu hususlarına yer verildiği görülmüştür.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nda, ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, ihale ilan tarihinin 06.09.2022 olduğu, ihale dokümanının Elektronik Kamu Alımları Platformu’na (EKAP) ilk olarak 29.08.2022 tarihinde yüklendiği, belirtilen dokümanda yer alan Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinde, ihale konusu hizmetin yüklenicinin, kendi fiber optik altyapısı ile yapılacağının belirtildiği, söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak başka bir isteklinin 07.09.2022 tarihli şikayet başvurusunun uygun bulunduğu, idarenin 09.09.2022 tarihinde zeyilname düzenlemiş olduğu ve aynı tarihte ihale dokümanının zeyilname sonrasındaki halinin EKAP üzerinden ilan edildiği, zeyilname ile Teknik Şartname’nin ilgili maddesinin “Yüklenici, iş planı dâhilinde toplama noktasına kurulacak Metro Ethernet ağ anahtarı üzerinden kendi İnternet omurgasına veya hizmet aldığı/kiraladığı (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından altyapı işletmeciliği hizmeti ve internet servis sağlayıcılığı hizmeti ile yetkilendirilmiş) sağlayıcı ile devre bağlantısı yapacak ve bu devrenin güvenli ve kesintisiz olarak işletilmesini sağlayacaktır. Bununla birlikte EK-A’ daki listede belirtilen adreslere, belirtilen hızlarda internet erişimi sağlanacaktır.” şeklinde düzenlendiği, özetle ihaleye konu hizmetin, yüklenicinin kendi fiberoptik altyapısı ile sunulmasına ilişkin zorunluluğun idare tarafından 09.09.2022 tarihinde kaldırılmış olduğu ve isteklilere hizmet aldığı veya kiraladığı hizmet sağlayıcıları vasıtasıyla da hizmet sunma imkânının tanındığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 12.09.2022 tarihinde EKAP ortamında indirildiği, belirtilen tarihte, ihale dokümanında, ihale konusu hizmetin yüklenicinin, kendi fiber optik altyapısı ile yapılacağına ilişkin bir zorunluluğun bulunmadığı, başvuru sahibi tarafından 12.09.2022 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda ise, Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinin ilgili kısmının “Yüklenici, … kendi fiber optik altyapısı ile veya Radyo Link devre bağlantısı ile yapabileceği gibi sorumluluk Yüklenici’de olmak kaydıyla başka bir operatörden de kiralama yapabilir. Ancak, her koşul altında bu devrenin güvenli ve kesintisiz olarak işletilmesi sağlanacaktır…” şeklinde değiştirilmesi gerektiğinin belirtildiği, söz konusu başvuruya ilişkin idarenin 14.09.2022 tarihli zeyilname bildirimi başlıklı cevabi yazısının ekinde yer alan tutanağın Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesine ilişkin kısmında sadece “Bu itiraz reddedilmiştir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesine konu edilen diğer hususlar incelendiğinde, özetle, işe başlama tarihi ile ihale tarihi arasındaki sürenin, isteklilerin kendi fiberoptik altyapılarını kurmaları için yeterli olmadığı, yine Teknik Şartname’de belirtilen arıza müdahale sürelerinin yüklenicinin kendi fiberoptik altyapısı bulunması zorunluluğuna işaret ettiğinin iddia edildiği ancak belirtildiği üzere ihaleye konu hizmetin, yüklenicinin kendi fiberoptik altyapısı ile sunulmasına ilişkin zorunluluğun idare tarafından 09.09.2022 tarihinde yapılan zeyilname ile kaldırılmış olduğu ve isteklilere hizmet aldığı veya kiraladığı hizmet sağlayıcıları vasıtasıyla da hizmet sunma imkânının tanındığı bu sebeple de ihaleye katılan isteklilerin kendi fiberoptik altyapılarına sahip olmasına ilişkin bir zorunluluğun bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, ihale ilanının yayımlandığı tarihte Teknik Şartname’nin 6.3’üncü maddesinde yer alan ihaleye konu hizmetin, yüklenicinin kendi fiberoptik altyapısı ile sunulmasına ilişkin zorunluluğun idare tarafından 09.09.2022 tarihinde yapılan zeyilname ile kaldırılmış olduğu ve isteklilere hizmet aldığı veya kiraladığı hizmet sağlayıcıları vasıtasıyla da hizmet sunma imkânının tanındığı bu sebeple de ihaleye katılan isteklilerin kendi fiberoptik altyapılarına sahip olmasına ilişkin bir zorunluluğun bulunmadığı, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 12.09.2022 tarihinde EKAP ortamında indirildiği, anılan tarihte, ihale dokümanının içeriğinde anılan zeyilnamenin mevcut olduğu, yine belirtilen gerekçeyle başvuru sahibinin işe başlama tarihi ile ihale tarihi arasındaki sürenin, isteklilerin kendi fiberoptik altyapılarını kurmaları için yeterli olmadığı ve arıza müdahale sürelerinin yüklenicinin kendi fiberoptik altyapısı bulunmasına ilişkin zorunluluğa işaret ettiği yönündeki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.