İçindekiler
Göçmen Kaçakçılığı Suçu genel kabul olarak tipik, hukuka aykırı ve kusurlu harekettir. Suçun tipik olması demek kanunda yazıldığı şekilde hareketin gerçekleşmiş olması demektir.
Göçmen kaçakçılığı suçu kanunda doğrudan veya dolaylı yoldan maddi bir menfaat elde etmek amacıyla yabancının -TCK m.7 “Yer Bakımından Uygulama” kenar başlığı da dikkate alınarak- hukuka aykırı biçimde ülkeye sokulmasına veya ülkede bulunması için imkân sağlanılmasına, bir insanın yurt dışına çıkması için imkân sağlanılmasına uygun hareketlerin gerçekleştirilmesidir. Bahsini ettiğimiz hususlar suçun tipik olması için gereken hususların genel hatlarıdır.
Göçmen kaçakçılığı suçu kanunun sistematiği bakımından uluslararası suçlar kısmında düzenlenmiştir. Suçun hangi kısımda düzenlendiği, suçu incelerken korunan hukuki değerin tespiti bakımından önem arz etmektedir.
Korunan hukuki değer bu suç için devletlerin güvenliği olsa da göçmen kaçakçılığına konu olan insanın onur, haysiyet ve insanî haklarının bir diğer hukukî değer olduğu göz ardı edilemez.
Göçmen kaçakçılığı için genel suç şartları dışında özel bir şart bulunmamaktadır.
Suçun tipik, hukuka aykırı ve kusurlu olması gerektiğinden yukarıda bahsettik. Tipik olması için failin yaptığı hareketin kanundaki suç tanımı ile örtüşmesi gerekmektedir. Tipiklik, maddi ve manevi unsurları barındırır. Göçmen kaçakçılığı suçunda failin hareketi hukuka aykırı ve maddi menfaat gayesiyle insanı, ülkeye sokma, imkân sağlama, ülkeden çıkarma gibi hareketleri gerçekleştirmiş veya iştirak veya şeriklik etmesi gerekmektedir.
Failin imkân sağlaması bakımından anlaşılması gereken göçmeni barındırması, yiyecek-içecek ve sosyal ihtiyaçlarını gidermesidir.
Göçmen kaçakçılığı suçunda fail doğrudan veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek amacıyla, yasal olmayan yollardan ülkeye yabancı bir insanı sokmak veya onun ülkede bulundurulmasına imkân sağlamak, bir kimsenin yurtdışına çıkmasına imkân sağlama hareketlerinden en az birini gerçekleştirmiş olmalıdır. Bu durum tipikliğin maddi unsurunun hareket unsurunu oluşturur. Failin kim olduğu bakımından özel durum yoktur. Herkes fail olabilir. Mağdur bakımından da bu suçun mağduru toplumu oluşturan herkestir.
Failin bu hareketi sonucunda göçmen, hareketle bağdaşır duruma göre ülkeye girmeli veya ülkede bulunmalı veya ülkeden gitmiş olmalıdır. Bu durum tipikliğin maddi unsurunun netice unsurunu oluşturur.
Failin hareketi ile oluşan netice arasında bir nedensellik bağının bulunması, yani neticeye failin hareketinin neden olması gerekmektedir. Nedensellik bağının tespiti için ise çeşitli teoriler vardır. Yargı kararlarında birden fazla teorinin kullanıldığını söylemek mümkündür. Daha çok koşul ve uygun illiyet teorilerinin kullanıldığını söylemekte fayda bulunmaktadır.
Failin hareketi ile neticenin oluşması bilerek ve isteyerek olmalıdır. Yani bu suç yalnızca kasten işlenebilir. Bu durum tipikliğin manevi unsurunu oluşturmaktadır.
Failin hareketini hukuka uygun hale getiren bir durumun bulunmaması gerekmektedir. Bu suç kapsamında hukuka uygunluk nedenlerinden göçmenin rızası tartışılabilir. Ancak göçmenin rızası da olsa failin hareketi hukuka uygun hale gelmeyecektir. Dolayısıyla hukuk uygunluk nedeni bu suç için bulunmamaktadır.
Failin yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır veya dilsiz oluşu veya geçici bir nedenle ya da irade dışı alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle suçu işlemiş olması halinde, verilecek olan cezada indirime gidilmesine veya hiç ceza verilmemesine karar verilebilir. Bu durum failin kusurlu olup olmadığı incelemesidir.
Suçun temel hali 79. maddenin ilk fıkrasında düzenlendiği gibidir.
| Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan; a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan, b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan, Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. |
Bu durumda yalnızca bir yabancıyı hukuka aykırı olarak maddi menfaat sağlamak üzere ülkeye sokan, yabancının ülkede imkân sağlamasını sağlayan kişinin işlediği suç ile bir kimseyi hukuka aykırı olarak maddi menfaat sağlamak gayesiyle yurtdışına çıkaran kişinin işlediği suç temel haldir.
Buradaki kritik nokta yalnızca eylemlerin gerçekleşmiş olmasıdır.
Temel halden dolayı suçun oluşması durumunda fail hem hapis cezası hem de adli para cezası ile cezalandırılır.
| Suçun, mağdurların; a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır. Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar , bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır. |
Suçun işlenişinde mağdur onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılır, mağdurun hayatında bir tehlike oluşur veya suç birden fazla kişi tarafından işlenirse suç için öngörülen ceza temel hale nazaran daha fazla olacaktır.
Göçmen kaçakçılığı suçunun ceza hukuku bakımından insan onuru ve devlet güvenliği bakımından ağırlığı gözetilecek olacak ki, daha az cezayı gerektiren bir hüküm yasa koyucu tarafından düzenlenmemiştir.
Göçmen kaçakçılığı suçunda özel görünüş sebeplerinden teşebbüs, iştirak, içtimadan söz edilebilir.
Göçmen kaçakçılığı suçu tehlike suçudur. Tehlike suçu varlığı halinde teşebbüsten söz edilemez önermesi yanlış olacaktır. Bu suç teşebbüse elverişli bir suçtur. Ancak bu suç teşebbüs aşamasında kaldığında teşebbüs hükümlerine göre değil, suçun tamamlanmış halindeki hükümlere göre cezalandırma gündeme gelecektir.
Suçun iştirak (TCK m.37 vd.) biçiminde işlenmesi halinde nitelikli halden söz edilecektir, bu suçta iştirakin her hali mümkündür.
İçtima (TCK m.42 vd.) hükümlerine göre, suçun bir suçun değişik zamanlarda aynı kişiye karşı birden fazla keza işlenilmesi halinde zincirleme suç hükümleri uygulanır. Buna göre ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılır. Mağdur toplumu oluşturan herkes olduğu için bu suçun işlenişinde her defasında aynı kişiye karşı suç işlenilmektedir. Dolayısı ile zincirleme suç hükümlerinin bu suça uygulanması mümkündür.
Fikri içtima (TCK m.44) failin işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesidir. Bu durumda fail bu suçlardan en ağır olanı ile cezalandırılır. Göçmen kaçakçılığı suçu ile gündeme gelebilecek suçlar göçmenlerin dolandırılması ile dolandırıcılık suçu, suçun işlenişi sırasında rüşvet suçuna ilişkin eylemlerinin yapılmasında da rüşvet suçu gündeme gelebilecektir.
Bu suçta özel olarak düzenlenmiş indirim hali bulunmamaktadır. Genel hükümlere göre indirim tartışmasının yapılması mümkündür.
Hapis cezası ve adli para cezasının birlikte cezaya bağlandığı suçlarda hapis cezası gerekli koşulları sağlıyor ise hâkim hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verebilir.
Göçmen kaçakçılığı suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Kasten işlenen suçlarda 1 yıl ve daha az süreli cezaya hükmedilmesi durumunda kısa süreli hapis cezası gündeme gelecektir. Hâkim suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına (TCK m.52) çevirebilir.
İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. İki yıllık süre, suçu işlediği tarih dikkate alınmak üzere, 18 yaşını doldurmamış veya 65 yaşını bitirmemiş kişiler bakımından üç yıl olarak uygulanır.
Erteleme (TCK m.51) için mahkemede suçlunun yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Aynı zamanda suçlu daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmalıdır.
Suçlu işlemiş olduğu suç neticesinde meydana gelen, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iadesini, suçtan önceki hale getirmeyi veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesini sağlamak zorundadır.
Erteleme kararı verilen suçlu hakkındaki cezanın altında olmamak üzere 1 yıldan 3 yıla kadar denetim süresi belirlenir. Denetim süresi içerisinde suçluya rehberlik edecek uzman kişi görevlendirebilir. Ayrıca suçluya toplumsal fayda temelli eğitim, çalışma gibi yükümlülükler de yüklenir.
Denetim süresi içerisinde suçlu yükümlülüklerine uygun veya iyi halli olarak geçirdiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.
Göçmen kaçakçılığı suçuna verilen ceza eğer iki yıl veya daha az süreli ise ve diğer erteleme koşulları da sağlanmışsa, mahkeme tarafından cezanın ertelenmesine karar verilebilir.
Genel olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) (CMK m.231), suçlu bulunan sanığın 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasının diğer koşullar sağlanıyorsa açıklanmamasını ifade etmektedir.
HAGB kararı verilebilmesi için,
Koşullar oluştuğu taktirde HAGB kararı verilebilmesi için sanığın rızası gerekmektedir.
HAGB kararı verilmesi halinde verilen cezaya ilişkin erteleme veya seçenek yaptırımlara çevirme kurumları işletilemez.
HAGB kararının verildiği taktirde sanık, beş yıl denetim süresine tâbi tutulur. Aynı zamanda sanığa, bir yılı aşmamak üzere denetimli serbestlik tedbirine ilişkin hükümler uygulanır. Buna göre sanığın eğitim almasına, bir konu hakkında yasaklanmasına, ücret karşılığı bir yerde çalıştırılmasına veyahut mahkemenin taktir edeceği başka yükümlülüklere hükmedilebilir.
Sanık eğer denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlemez ve denetimli serbestlik yükümlülüklerini yerine getirirse, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kalkar ve davanın düşmesine karar verilir. Aksi bir durumda ise mahkeme hükmü açıklar ve hükme göre süreç devam eder.
Göçmen kaçakçılığı suçu üzerine sanığa verilecek ceza neticesinde, hâkim kendiliğinden HAGB incelemesi yapacaktır. Eğer koşullar uyuyorsa bu durumu sanığa iletecektir. Sanığın rıza vermesi ve koşulların oluşması durumunda HAGB kararı verilecektir.
Göçmen kaçakçılığı suçunun temel hali alt sınırı HAGB koşulları ile örtüşmemektedir. Ancak cezanın eğer varsa indirimlerle birlikte hesaplanması neticesinde 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına hükmedilirse HAGB gündeme gelmesi mümkündür.
Göçmen kaçakçılığı suçunun soruşturulması için şikâyete gerek yoktur. Suç duyurusunda bulunulması, adli makamların suçtan haberdar olması yeterlidir. Soruşturmaya ise dava zamanaşımı süresi içerisinde başlanabilmektedir.
Kovuşturma aşamasında delillerin toplanması, duruşmaların yapılması ve tabii yargılamanın yürütülmesi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre tatbik olunur.
Kovuşturma sonunda mahkeme, sanık hakkında, mahkumiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığına dair karar, güvenlik tedbirine hükmedilmesine ilişkin karar, davanın reddine dair karar, davanın düşmesine dair kararlarından birine hükmeder.
Göçmen kaçakçılığı suçunun kovuşturulması yukarıdaki düzenlemelere göre tatbik edilir. Kovuşturmaya ilişkin göçmen kaçakçılığı suçu bakımından özel bir düzenleme bulunmamaktadır.
Soruşturması ve kovuşturması şikâyete tabi suçlarda ilgili kişinin altı ay içerisinde adli makamlara şikâyette bulunması gerekmektedir. Bu süre dava zamanaşımı süresini aşmamak üzere fiilin öğrenildiği tarihten itibaren başlar.
Göçmen kaçakçılığı suçu şikâyete tabi bir suç değildir. Soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyete gerek yoktur.
Ceza hukukunda zamanaşımı ceza ve dava zamanaşımı şeklindedir.
Kanunda aksine düzenleme olmadığı taktirde kamu davası, beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az cezayı gerektiren suçlarda on beş yıl geçmesiyle düşer . (Dava Zamanaşımı) (TCK m.66 vd.)
Sanık eğer fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış ise dava zamanaşımı sürelerinin yarısının; on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.
Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs halinde son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun on sekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye başlar.
Ceza zamanaşımı ise belirli bir süre infaz edilmemiş cezaların infazının, zamanaşımı nedeniyle gerçekleşmeyeceğidir. Suçlara göre ceza zamanaşımı süreleri farklılık gösterir. Beş yıldan fazla hapis cezalarında yirmi yıl geçmesiyle o ceza infaz olunmaz. (TCK m.68 vd.)
Ceza zamanaşımı süresi hükmün kesinleştiği tarihten veya infazın kesintiye uğradığı tarihten itibaren başlar ve kalan ceza miktarı esas alınarak hesaplanır.
Göçmen kaçakçılığı suçunun temel halinde cezanın üst sınırı sekiz yıldır. Dolayısıyla dava zamanaşımı süresi sekiz yıla göre hesap edilecektir. Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az cezayı gerektiren suçlarda on beş yıl geçmeyle dava zamanaşımına uğrar. Eğer dava var ise sürenin geçmesiyle dava düşer. Eğer dava yok ise zaten kovuşturma veya soruşturma yapılamaz.
Mağdur ile şüpheli, bir uzlaştırmacı ile anlaşmaya varabilir. Buna uzlaşma (CMK m.253 vd) denilmektedir. Bu kurum özel hukuktaki arabuluculukla karıştırılmamalıdır.
Uzlaşma kurumu 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 253. maddesinde düzenlenmiştir. Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tâbi olması ve kamu davası açılması için yeterli şüphenin bulunması hâlinde, dosya uzlaştırma bürosuna gönderilir. Aynı zamanda kovuşturma aşamasında uzlaştırmaya ilişkin şartlar tespit edilirse mahkeme, dosyayı uzlaştırma bürosuna gönderir. Uzlaştırma bürosu tarafından bir uzlaştırmacı görevlendirilir. Uzlaştırmacı, şüpheli veya mağdur veya suçtan zarar gören kişiye uzlaşmanın anlam ve mahiyetlerini de anlatarak uzlaşma teklifinde bulunur. Üç gün içerisinde kararlarını bildirmedikleri taktirde teklif reddedilmiş sayılır.
Uzlaşanın kabul edilmesi halinde, eğer birden fazla mağdur veya suçtan zarar gören kişi varsa her birinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir.
253. maddenin ilk fıkrasında hangi suçların uzlaştırma kapsamında olduğu düzenlenmiştir. Göçmen kaçakçılığı suçu uzlaştırmanın mümkün olduğu suçlardan değildir.
Etkin pişmanlık halinde sanığa verilecek cezada indirim yapılır. Bu indirim oranı pişman olunan zamana, zararın giderilmesindeki duruma, suçun niteliğine göre değişkenlik gösterir.
Etkin pişmanlık hükümleri yalnızca kanunda yazılı suçlar için uygulanır. Örneğin yağma (TCK m.148, 168), dolandırıcılık (TCK m.157,168), uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK m. 188,192), zimmet (TCK m.247,248) suçlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanır.
Yasa koyucu göçmen kaçakçılığı suçu için etkin pişmanlık kurumuna dair bir düzenleme yapmamıştır. Haliyle bu suç için etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacaktır.
Göçmen kaçakçılığı suçunun kovuşturulması bakımından görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemeleridir.
Koruma tedbirleri Ceza Muhakemesi Kanunu’nun dördüncü kısmında düzenlenmiştir. Yasaya göre koruma tedbirleri yakalama (CMK m.90), gözaltı (CMK m.91 vd.) , tutuklama (CMK m.100 vd.), adli kontrol (CMK m.109 vd.), arama ve el koyma (CMK m.116 vd.), iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması (m.135 vd.), gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme (CMK m. 139) şeklindedir.
Suça uyumlu olarak koruma tedbirleri uygulanabilir. Adli makamlar koruma tedbirine ilişkin karar verecekken ölçülü olmak zorundadır. Aksi halde karar verenlere karşı Ceza Muhakemesi Kanunu m.141 vd. hükümlerine göre tazminat talebinde bulunulabileceği gibi, mesleki sorumluluk da gündeme gelebilir.
Göçme kaçakçılığı suçuna ilişkin genel olarak koruma tedbirleri uygulanabileceği gibi aynı zamanda göçmen kaçakçılığı hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.