Hangi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir?

BAŞVURU SAHİBİ:

Vemak İnş. Taah. Makina San. ve Tic. A.Ş.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) Tedarik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/573193 İhale Kayıt Numaralı “ Manavgat-Alanya-Gazipaşa-Anamur İlçeleri Faz-2 Dgbh Yapım İşi ” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) Tedarik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı tarafından 12.07.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Manavgat-Alanya-Gazipaşa-Anamur İlçeleri Faz-2 Dgbh Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak Vemak İnşaat Taahhüt Makina Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi nin 13.06.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.06.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.06.2023 tarih ve 97424 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/787 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlara göre belirleneceği, buna göre fiyatın %60, fiyat dışı unsurların ise %40 ağırlığa sahip olacağının düzenlendiği, fiyat dışı unsurların puanlama kriteri olarak isteklinin BOTAŞ’ta devam eden iş sayısının, isteklinin BOTAŞ’a karşı yüklenmiş olduğu işlerdeki sicilinin, isteklinin istihdam ettiği teknik personel sayısının, isteklinin bünyesindeki makine ve ekipman sayısının, isteklinin iş deneyim belgesinin tutarının, boru hattı uzunluğu ile boru hattı çapının ve iş deneyim belgesi türünün belirlendiği ancak fiyat dışı unsur belirlemesinin mevzuata aykırı olduğu şöyle ki;

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde saydamlığı bozan, rekabeti engelleyen, kamu kaynaklarının verimli ve ekonomik bir surette kullanılmasına hizmet etmeyen ve ölçülebilir ekonomik bir değeri bulunmayan ölçütlerin fiyat dışı unsur olarak kabul edilmesinin ihale sistematiğine uymadığı, ihale sürecinde bir kriterin fiyat dışı unsur olarak belirlenebilmesi için, söz konusu unsurun öncelikle kaynakların verimli kullanılmasını sağlamaya yönelik olması gerektiği, fiyat dışı unsurların alım konusu yapım işinin üretimi veya kullanımı esnasında sağlanacak faydalara ilişkin ekonomik değer taşıyan özellikleri olduğu,  bu unsurların isteklide aranan yeterlilik kriterleriyle bir ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla isteklinin yeterliliğinin ölçülmesi kapsamında istenebilecek olan bilgi ve belgeler ile yeterlilik kriterlerinin fiyat dışı unsur olarak belirlenebilmesinin mümkün olmadığı, fiyat dışı unsur kullanımı sonucu, geçerli teklifler arasında en düşük bedelli tekliften daha yüksek bedelli bir teklifin kabul edilebilmesi için, kabul edilecek olan daha yüksek bedelli teklif ile yapılacak işin, ilk teklif ile yapacak işe nazaran bir takım niceliksel veya niteliksel artı değerlere sahip olması gerektiği, bahse konu husus ile ilgili olarak Sayıştay ve Kurul kararlarının yer aldığı, netice itibariyle fiyat dışı unsur puan değerlendirmesinde, isteklinin BOTAŞ’ta devam eden iş sayısı, isteklinin BOTAŞ’a karşı yüklenmiş olduğu işlerdeki sicili, isteklinin istihdam ettiği teknik personel sayısı, isteklinin bünyesindeki makine ve ekipman sayısı ve isteklinin iş deneyim belgesinin niceliği, niteliği ve türü için puan verilmesinin ve ihalenin bu çerçevede sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

Buna göre bahse konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin de sadece fiyat esasına göre belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ … Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir” hükmü,

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale işlem dosyası” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) İdare, ihalesi yapılacak her iş için bir ihale işlem dosyası düzenler. Bu dosyada ihale sürecinin bulunduğu aşamaya göre EKAP üzerinden hazırlanarak çıktısı alınanlar dahil aşağıdaki belgeler yer alır:

a) İhale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet hesap cetveli.

b) Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form.

c) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemenin gerekçelerinin yer aldığı açıklama belgesi…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “ İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.

(2) İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yürütülebilmesi için kendi malı olması gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da ihale konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’inci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifini fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’üncü maddesinde “ 53.3.1. Kanunun 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Manavgat-Alanya-Gazipaşa-Anamur İlçeleri Faz-2 DGBH Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): 2016D00-153023-153026 … -Anamur İlçeleri DGBH)

d) Kodu:

e) Miktarı:

Yaklaşık 133.540 metre (yatay) uzunluğunda 40 çaplı doğal gaz çelik boru hattı sistemi, 1 adet yarım Pig Ünitesi ve Take-off Vana istasyonu,2 adet hat vana istasyonu, 2 adet Hat vanası ve take-off vana istasyonu yapım işleri ile ilgili malzeme temini (İdarece sağlanacak hat boruları hariç), tesis ve inşa işleridir.

Manavgat-Alanya-Gazipaşa-Anamur İlçeleri Faz-2 Doğal Gaz Boru Hattı Yapım İşi Projesi başlıca;

Başka bir yapım işi kapsamında inşa edilecek olan Kayabaşı Hat Vana İstasyonu tel çiti dışında, yer altında ve kepli 40 inç çapındaki boru hattına yapılacak soğuk kesme ve tie-in (bağlantı) kaynağı ile başlayarak, (bu nokta Manavgat-Alanya-Gazipaşa-Anamur İlçeleri Faz-2 Doğal Gaz Boru Hattı Yapım İşi KP 158+823 (yatay mesafe) noktası başlangıç noktası olarak kabul edilecektir.

Yaklaşık KP 184+033 (yatay mesafe) noktasında inşa edilecek 40 inç Alanya Hat Vanası ve 10 inç Alanya Şehir Take-Off Vanası İstasyonu

Yaklaşık KP 206+875 (yatay mesafe) noktasında inşa edilecek 40 inç Çamlıca Hat Vanası İstasyonu
Yaklaşık KP 234+990 (yatay mesafe) noktasında inşa edilecek 40 inç Gazipaşa Hat Vanası ve 4 inç Gazipaşa Şehir Take-Off Vanası İstasyonu

Yaklaşık KP 264+370 (yatay mesafe) noktasında inşa edilecek 40 inç Anıtlı Hat Vanası İstasyonu

Yaklaşık KP 292+363 (yatay mesafe) noktasında inşa edilecek 40 inç Anamur Pig (Yarım Pig Ünitesi – Çift Yönlü / Atıcı ve Alıcı)  ve 4 inç Anamur Şehir Take Off Vanası İstasyonu ile (bu nokta Manavgat-Alanya-Gazipaşa-Anamur İlçeleri Faz-2 Doğal Gaz Boru Hattı bitiş noktası olarak kabul edilecektir) sonlandırılacak olan malzeme temini, tesis ve inşa işlerinden oluşan yaklaşık 133.540 metre (yatay mesafe) uzunluğunda 40 inç çapında yüksek basınçlı doğal gaz çelik boru hattı sistemi

yapım işlerinden oluşur.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Antalya ve Mersin İlleri” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

19/06/2018 tarih ve 30453-M sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplan Tebliği”nde yer alan ve Tebliğ ekinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen Yapım İşlerinde Benzer İş Gruplan Listesinde bulunan; “(A) Alt Yapı İşleri” ana başlığı altındaki;

“III. GRUP: BORU VE İLETİM HATTI İŞLERİ” veya

“XVI. GRUP: ENDÜSTRİYEL TESİS İNŞAATLARI”

Grubuna ait İş deneyim belgeleri benzer iş olarak belirlenmiştir.

7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar:

İnşaat Mühendisliği veya Makine Mühendisliği…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “ 35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

Fiyat Dışı Unsur Değerlendirme Yöntemi: Diğer (Manuel Giriş)

35.1.2. Fiyat dışı unsurların değerlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeler yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecektir.

35.2 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde ilgili uygulama yönetmeliğinde düzenlenen usule göre ihale sonuçlandırılacaktır.

35.2.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Teklif fiyatı daha düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenecektir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda 35.1.1. maddesinde yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenecektir.

35.3. Fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1.Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “ 48.6. Fiyat Dışı Unsura İlişkin Açıklamalar

Fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, yeterlik bilgileri tablosunda istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır. Yeterlik tablosunda fiyat dışı unsur hesaplanması için beyan edilmesi gerekli satırların doldurulmaması durumunda istekli o satıra ait hesaplamadan puan alamaz” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması başlıklı” 23’üncü maddesinde “… 23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale İlanı’nın ilgili maddelerinde de fiyat dışı unsurlara ilişkin olarak aynı düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Ayrıca İhale dokümanı kapsamında yer alan “Fiyat dışı unsur ağırlık tablosu” ekte yer almaktadır .

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “ Manavgat-Alanya-Gazipaşa-Anamur İlçeleri Faz-2 DGBH Yapım İşi” olarak belirtilmiş olduğu, ihale tarihinin 12.07.2023 olduğu, ihalede 8 adet ihale dokümanı indirildiği görülmüştür.

EKAP’a yüklenen ihale dokumanı kapsamında idarece düzenlenen “Fiyat Dışı Unsur Ağırlık Tablosu”na yer verildiği, fiyat dışı unsur ağırlık tablosu ve İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 35’inci maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenirken esas alınacak fiyat dışı unsurların puanlama kriterlerine yer verildiği görülmüştür.

Bahse konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlenmesi gerektiği iddiasına yönelik yapılan inceleme neticesinde, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 40’ıncı maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 62’nci maddesi uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak da belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususunun mevzuat gereğince tamamen idarenin takdirinde olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlenmesi gerektiğine yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdari Şartname’nin fiyat dışı unsur değerlendirme yöntemlerini düzenleyen 35’inci maddesi çerçevesinde, idarece teklif fiyatı puanlamasının %60, fiyat dışı unsurların ise %40 ağırlığa sahip olduğunun öngörüldüğü,

Bu kapsamda;

– İsteklinin BOTAŞ’ta devam eden iş sayısının 10 puan,

– İsteklinin BOTAŞ’a karşı yüklenmiş olduğu işlerdeki sicilinin 10 puan,

– İsteklinin istihdam ettiği teknik personel sayısının 4 puan,

– İsteklinin bünyesindeki makine ve ekipman sayısının 1 puan,

– İsteklinin iş deneyim belgesinin niceliği, niteliği ve türünün 15 puan olarak belirlendiği görülmüştür.

İsteklinin BOTAŞ’ta devam eden iş sayısı kriterine ilişkin olarak, isteklinin teklif bedelinin %1’in in üstünde olması şartıyla ve BOTAŞ’ta mevcut iş sayısına göre, devam eden işinin olmaması halinde 10 puan, devam eden 1 işi varsa 5 puan, devam eden 2 veya üzeri işi olması halinde 0 puan verileceğinin düzenlendiği, bu düzenleme ile bahse konu ihalede asgari mesleki ve teknik kriterlerin sağlanması halinde BOTAŞ’a karşı yürütülen işlerin miktarı az olan ve ihale konusu işi yapabilme kapasitesinin yüksek olduğu isteklilere daha fazla puan verilebilmesinin amaçlandığı, idareye karşı birden fazla işi olan isteklilerin, bu kriterden 0 puan verilmesi ile mevcut ihalede daha rekabetçi koşulların oluşturulması amaçlanmıştır. İsteklilerin idarelere aynı anda birden fazla iş yüklendiği durumlarda, isteklilerin mevcut kapasitelerinde idareye karşı üstlenilen her bir iş için iş gücü ve ekipman gibi kapasite göstergelerinde azalma ihtimali yaratabileceği, bu durumun da yüklenilen işlerde bir takım aksamalara sebebiyet verebileceği,

Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3.4’üncü maddesinde de açıklandığı üzere ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik olarak kamuya karşı yüklenimde bulunan işlerin miktarı ve tutarı bakımından kapasite durumu gibi hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği de göz önüne alındığında söz konusu kriterin fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık teşkil eden bir husus olmadığı anlaşılmıştır.

İsteklinin BOTAŞ’a karşı yüklenmiş olduğu işlerdeki sicil kriterine ilişkin olarak, isteklinin BOTAŞ’a yapmış olduğu işler ile ilgili olarak ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde, isteklinin sözleşme fesih, sözleşme devri, nam ve hesap süreci ve herhangi bir gecikme cezası bulunmaması durumunda 10 puan, sözleşme feshi veya sözleşme devri olmaması ancak nam ve hesap süreci veya gecikme cezası bulunması durumunda 5 puan, sözleşme feshi veya sözleşme devri bulunması durumunda ise 0 puan verileceğinin düzenlendiği, ihale konusu boru hattı yapım işinin niteliği, ekonomik değeri göz önüne bulundurularak ihalelerde rekabetin arttırılması ve beklenen kalite ve optimum sürede işin tamamlanması, işin yürütülmesi aşamasında yaşanabilecek aksakların asgari seviyeye indirilmesi amacıyla isteklilerin son 5 yıl içinde BOTAŞ’a karşı yüklenmiş olduğu işlerde sözleşme feshi, sözleşme devri, nam ve hesap süreci ve gecikme cezası almayan isteklilere tam puan verilmesiyle daha nitelikli ve devamlılığı olan isteklilerin daha yüksek puan almasının amaçlanmış olduğu, bu bağlamda ihale konusu işin idare tarafından istenen verimlilikte gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik kriterlerin belirlenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı anlaşılmıştır.

İsteklinin istihdam ettiği teknik personel sayısın kriterine ilişkin olarak, isteklinin ihale tarihinden önceki en az 3 yıl boyunca merkez ofisinde veya şubesinde düzenli olarak istihdam ettiği teknik personel (mühendis/mimar) sayısına göre puan verileceğinin belirtildiği, buna göre; 5 ve üzerinde teknik personel düzenli olarak istihdam edilmiş ise 4 puan, 4 teknik personel düzenli olarak istihdam edilmiş ise 3 puan, 3 teknik personel düzenli olarak istihdam edilmiş ise 2 puan ve düzenli olarak 3 teknik personelden daha az istihdam edilmiş ise 0 puan verileceğinin düzenlendiği, bu kriter ile ticari faaliyetlerine bir süredir düzenli olarak devam eden ve bünyesinde kalifiye ve tecrübeli personellerin yer aldığı nitelikli isteklilerin daha fazla puan alabilmesinin amaçlandığı, söz konusu kriterin kamu ihale mevzuatında yer alan kalite ve teknik değer kriterine uyan bir fiyat dışı unsur kriteri olduğu anlaşılmıştır.

İsteklinin bünyesindeki makine ve ekipman sayısı kriterine ilişkin olarak, ihale tarihi itibariyle isteklinin mülkiyetinde en az 10 adet ekskavatör ve en az 4 adet side-boom bulunması durumunda 1 puan verileceği, bahsi geçen makine ekipman bulunmaması durumunda 0 puan verileceğinin düzenlendiği, ayrıca ortaklık oluşturularak ihaleye katılım sağlanması halinde, ortakların bünyesinde yer alan makine ekipman sayısının toplamının dikkate alınacağı ve isteklilerin mülkiyetinde bulunduğunu beyan ettikleri makine ekipman için tevsik edici belgeleri (ruhsat, ve ihale tarihi itibariyle YMM tarafından onaylanmış demirbaş listesi vb.) belgelerin sunuluş şekline göre sunulacağının düzenlendiği, isteklinin bünyesindeki makine ve ekipman sayısı kriterinin ise Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde yer alan ihale konusu işim yürütülebilmesi için kendi malı olması gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği açıklamasına uygun olduğu, idarenin ihale konusu işin daha nitelikli, daha kaliteli gerçekleştirilerek işin sonunda meydana gelecek yapının öngörülen zamanda kamunun hizmetine sunulması amacıyla kalite ve teknik değer nitelik puanlamasına yönelik düzenlemeler yaptığı anlaşılmış olup söz konusu fiyat dışı unsur kriterinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı anlaşılmıştır.

İş deneyim belgesinin nicelik, nitelik ve türü kriterine ilişkin olarak, iş deneyim belgesinin niceliği ile ilgili; istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tutarı, teklif bedelinin 2 katı ve üzerinde ise 5 puan, teklif bedeli ile teklif bedelinin 2 katı arasında ise 3 puan, teklif bedelinden az ise 0 puan verileceği, ortaklık oluşturularak ihaleye katılım sağlanması halinde her bir ortağın sunduğu iş deneyim belgesi tutarının ortaklık oranı nispetinde dikkate alınarak toplanacağı, bulunan toplam tutarın iş ortaklığının iş deneyim belgesi tutarını oluşturduğu, ayrıca isteklilerin iş deneyim belgesi üzerinden aldıkları puanları artırabilmek adına birden fazla iş deneyim belgesi sunulabileceği, ancak bu durumda nicelik kriteri üzerinden puan verilebilmesi için iş deneyim belgelerine ait tutarların toplanmayacağı, en yüksek tutarlı olan belgenin esas alınacağının düzenlendiği,

İş deneyim belgesinin niteliği ile ilgili olarak; iş deneyim belgesi petrol veya doğal gaz boru hattı yapım işine ait ve en az 15 km uzunluğunda, 24″ inç ve üzeri çapa sahip petrol veya doğal gaz boru hattı yapım işine ait ise 5 puan, en az 15 km uzunluğunda, 16″ inç (dahil) 24″ inç arasında çapa sahip petrol veya doğal gaz boru hattı yapım işine ait ise 3 puan, 15 km uzunluğundan az ve/veya 16″ inç’in altında çapa sahip petrol veya doğal gaz boru hattı işine ait ise 0 puan verileceği, ayrıca isteklilerin iş deneyim belgesi üzerinden aldıkları puanları artırabilmek adına birden fazla iş deneyim belgesi sunabileceği, ancak bu durumda nitelik kriteri üzerinden puan verilmesi için iş deneyim belgelerine ait boru hattı uzunlukları ya da boru hattı çaplarının toplanmayacağı, en yüksek niteliğe sahip boru hattı yapım işini içeren belgenin esas alınacağının düzenlendiği,

İş deneyim belgesinin türü ile ilgili olarak; istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, yüklenici iş bitirme veya yüklenici iş durum belgesi olması halinde 5 puan, alt yüklenici iş bitirme belgesi olması halinde 3 puan, iş denetleme, iş yönetme veya mezuniyet belgelerinin sunulması halinde 0 puan verileceği ve ortaklık oluşturularak ihaleye katılım sağlanması halinde pilot ortağın iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınarak ortaklığın puanının hesaplanacağının düzenlendiği,

Ayrıca İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin “Diğer hususlar” kısmında yer alan düzenlemede istekliler tarafından 5’inci madde çerçevesinde iş deneyim belgesi üzerinden puan alınabilmesi için istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin İdari Şartname’nin 7.5’inci ve 7.6’ncı maddelerinde yer alan şartları sağlamaları gerektiği, yeterlik kriterlerini sağlamayan iş deneyim belgeleri üzerinden puanlama yapılmayacağının düzenlendiği görülmüştür.

İş deneyim belgesinin belge tutarı ve boru hattı uzunluğu ile boru çapı kriterine yönelik olarak yapılan inceleme neticesinde, ihaleye katılım ve yeterlik noktasında fiyat dışı unsurların etkisinin bulunmadığı, fiyat dışı unsurlara yönelik yapılacak düzenlemenin, yeterli bulunan istekliler arasında ihale konusu iş için daha nitelikli, kaliteli ve tecrübeli isteklilerin puan alması sonucunu ortaya çıkaracağı, yaptırılacak işin istenen kaliteye uygun yapılması noktasında sorumluluğu bulunan idarelerin bu amaca uygun hareket edebilmek adına yeterlik koşulları dışında fiyat dışı unsur düzenlemesi yapmasında takdir yetkisi bulunduğu, bu yetkinin sınırlarını fiyat dışı unsur düzenlemeleri ile amaçlanan maliyet etkinliği, verimlilik, kalite gibi belirleyici unsurlar çizmektedir. Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatında yapım işlerine ilişkin sunulacak iş deneyim belgesi için asgari iş deneyim tutarı yerine işin niteliği ve kapsamı dikkate alınarak niceliksel büyüklükler (miktar, alan, hacim, tutar vb.) üzerinden bir belirleme yapılmak suretiyle fiyat dışı unsur puanlamasına konu edilebileceği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca, ihale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurların idarelerce fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği, başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen hususun aksine kamu ihale mevzuatında iş deneyim belgesinin fiyat dışı unsur olarak öngörülemeyeceğine ilişkin herhangi bir kısıtlamaya yer verilmediği ve fiyat dışı unsurların belirlenmesi noktasında, işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre kaliteli mal, hizmet veya yapım işlerinin temini için idarelere takdir yetkisinin tanındığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, idarenin şikâyete verdiği cevap yazısında da belirtildiği üzere, boru hattı yapım işlerinin ekonomik değeri ve kritik altyapı güvenliğinin önemli bir unsuru olduğu göz önünde bulundurularak, ihalelerde rekabetin artırılması, beklenen kalite ve optimum sürede işin tamamlanması, işin yürütümü esnasında olası aksaklıkların giderilerek zaman ve bütçe açısından sekteye uğrama ihtimalinin asgari seviyeye indirilmesi amacıyla, ihalesi gerçekleştirilecek boru hattı yapım işinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi aşamasında fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınmasının mevzuat gereğince idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ihaleye katılan isteklilerin yeterlik kriteri olarak teklif fiyatlarının %50’si oranında iş deneyim belgesinin sunulmasının istendiği, bununla birlikte isteklilerin yeterlik kriteri olarak sunulan iş deneyim belgesinin yanında, yeterlik kriterlerini sağlayan başkaca iş deneyim belgelerinin sunulabilmesinin önü açılarak boru hattı yapımında tecrübeli olan ve nicelik ve nitelik olarak daha büyük işler üstlenmiş isteklilerin daha fazla puan alabilmelerinin sağlandığı, dolayısıyla iş deneyim belgesine ilişkin söz konusu 2 kriterin de kamu ihale mevzuatına aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

İş deneyim belgesinin türü kriterine ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde, fiyat dışı unsur puanlama kriterine göre, istekliklerin yüklenici iş bitirme veya yüklenici iş durum belgesi sunmaları halinde 5 puan, alt yüklenici iş bitirme sunmaları halinde 3 puan, iş denetleme, iş yönetme veya mezuniyet belgeleri sunmaları halinde 0 puan verileceğinin ve ortaklık oluşturularak ihaleye katılım sağlanması halinde; pilot ortağın iş deneyim belgesi değerlendirmeye alınarak ortaklığın puanının hesaplanacağının, istekliler tarafından İş Deneyim Belgesi üzerinden puan alınabilmesi için sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartnamenin 7.5. ve 7.6.’ncı maddelerinde yer alan şartları sağlamalarının gerektiği, yeterlik kriterlerini taşımayan iş deneyim belgeleri üzerinden puanlamanın yapılmayacağının düzenlendiği,

Söz konusu husus ile ilgili olarak, idarece EKAP’a yüklenen ihale işlem dosyası içerisinde “İhale çıkış oluru” belgesinin içinde yer alan 09.11.2022 tarihli “ Boru hattı yapım işlerinin ihalesinde kalite ve rekabetin artırılmasına yönelik hususlar ” toplantı konulu toplantı tutanağı içerisinde yer verilen söz konusu kriter için belirlenen gerekçenin “ Boru hattı yapım işlerinin tehlikeli iş statüsünde olması, bununla birlikte yüksek kalite gerektirmesi nedeniyle benzer işlere tecrübeli, üst düzey kapasiteye sahip firmalar ile çalışma isteği” olarak belirtilmiş olduğu, Kamu İhale Kanunu’nun ilgili maddelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurların dikkate alınacağının hüküm altına alındığı, yine Tebliğ’in ilgili maddesinde de fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesinin zorunlu olmadığı, bu kapsamda niteliksel belirlemelerin de yapılabileceği ve ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametrelerin de fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği açıklanmıştır.

Bahse konu iddia kapsamında başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde “… ihale değerlendirmesinde; İsteklinin BOTAŞ’ta devam eden iş sayısı, isteklinin BOTAŞ’a karşı yüklenmiş olduğu işlerdeki sicili, isteklinin istihdam ettiği teknik personel sayısı, isteklinin bünyesindeki makine ve ekipman sayısı ve isteklinin iş deneyim belgesinin niceliği, niteliği ve türü için puan verilmesi ve ihalenin bu çerçevede sonuçlandırılması mevzuata aykırı olacağından ihalede en avantajlı teklifin en düşük fiyatı veren istekli olarak belirlenmesi gerekmektedir…” ifadelerine ve aynı dilekçede söz konusu kriterin saydamlığı bozduğu, kamu kaynaklarının verimli ve ekonomik surette kullanılmasına hizmet etmediği, ölçülebilir bir ekonomik değeri bulunmadığı, bu ölçütlerin fiyat dışı unsur olarak kabul edilmesini ihale sistematiği açısından mümkün olmadığı ifadelerine yer verildiği, itirazen şikayet dilekçesinde genel hukuki ifadelere yer verilerek fiyat dışı unsur kriterleri hususu ile ilgili bir aykırılığın bulunduğunun iddia edildiği ancak iş deneyim belgesini türüne ilişkin olarak düzenlenen fiyat dışı unsur kriterinin hangi açıdan mevzuata aykırı olduğunun somut bir biçimde ifade edilmediği, idarenin şikayete cevap yazısı incelendiğinde ise ilgili yazıda yüklenimdeki iş sayısına, yüklenilmiş olan işlerdeki siciline, isteklinin istihdam ettiği teknik personel sayısına, isteklinin bünyesindeki makine ve ekipman sayısına, iş deneyim belge tutarına, boru hattı uzunluğuna ve boru çapı kriterlerine ilişkin değerlendirmelerde bulunduğu, ancak iş deneyim belgesinin türü kriterine ilişkin somut bir değerlendirmede bulunmadığı,

Öte yandan İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 35’inci maddesinin “Diğer hususlar” kısmında yer alan düzenlemede istekliler tarafından iş deneyim belgesi üzerinden puan alınabilmesi için İdari Şartname’nin 7.5’inci ve 7.6’ncı maddelerinde yer alan şartları sağlamaları halinde, birden fazla iş deneyim belgesinin sunulabileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda isteklilerin iş deneyim belgesi üzerinden puanlarını artırabilmek adına birden fazla iş deneyim belgesi sunabilecekleri, sunulan belgenin asgari yeterlik kriterlerini karşılamak şartıyla yeterliğin tevsikinde kullanılan belge haricinde bir iş deneyim belgesi de olabileceği, öte yandan idare tarafından 09.11.2022 tarihli “ Boru hattı yapım işlerinin ihalesinde kalite ve rekabetin artırılmasına yönelik hususlar ” toplantı konulu toplantı tutanağında yer verilen gerekçe raporunda boru hattı yapım işlerinin tehlikeli iş statüsünde olması, yüksek kalite gerektirmesi nedeniyle benzer işlerde tecrübeli ve üst düzey kapasiteye sahip firmalar ile çalışma isteği gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu boru hattı yapım işinin daha nitelikli ve daha kaliteli gerçekleştirilerek işin sonunda meydana gelecek yapının öngörülen zamanda kamunun hizmetine sunulması amacıyla idare tarafından söz konusu iş ile ilgili olarak daha çok yüklenicilerin tecrübesinin arandığı görülmüş olup bu kapsamda idare tarafından iş deneyim belgesinin türüne yönelik yapılan puanlamanın mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “ Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez .” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “ başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması ” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.