AB’de ve Türkiye’de Dikey Rekabet Kısıtlamaları

I.GİRİŞ

Ekonomik hayatın düzenlenmesinde rekabetin önemi, rekabeti ihlal eden davranışları yasaklayan düzenlemelerin ekonomik tabanlı olmasından ileri gelir. Fırsat eşitliği ve rekabet özgürlüğünün sağlanması ile, aynı zamanda tüketicinin korunması amaç edinilmektedir. Rekabet Kanunları nihayetinde bir çeşit ekonomi anayasası olarak görülmektedir. Etkinlik artışının yanı sıra piyasadaki rekabeti önemli ölçüde kısıtlama gücüne de sahip olan dikey anlaşmaların, rekabet hukukunun uygun enstrümanları ile düzenlenmesi, rekabetçi pazar yapısı açısından önemli bir husustur. [1] [2]

Piyasalarda tekelleşme, toplumsal refah kaybına sebep olurken teşebbüsler arası rekabetin varlığı, ekonomik açıdan verimliliğin elde edilmesinde en önemli yöntem olup, bu surette rekabet piyasaları verimliliğin, tekel piyasaları ise “ekonomik savurganlığın” göstergesi olarak belirlenebilir. Zira, üretimde verimlilik serbest piyasa ekonomisinde ve rekabet ortamında faaliyet gösteren bir teşebbüs için yaşamsal öneme sahiptir.

Bu nedenle teşebbüsler daha ucuza, daha az kaynak kullanarak üretim yapmaya zorlanır, maliyetleri düşürerek daha fazla kar elde edemeyen teşebbüsler iş dışına atılırlar. Tekel teşebbüsler için daha fazla kar elde edebilmenin tek yolu üretimde verimlilik değil, aynı karı keyfi fiyat koymak suretiyle de elde edebilme gücüne sahip olmalarıdır. Bu nedenle tekelleri üretimde verimli olmaya iten bir pazar gücü yoktur. Üretimde verimli olmanın tekel bakımından yaşamsal bir öneme sahip olmadığı belirtilmektedir. [3]

Rekabet Kanunları devletin ekonomiye, serbest rekabeti kurma ve koruma amacıyla müdahale aracıdır. Rekabet Kanunları ve politikaları ile teşebbüslerin anlaşmalarla, birleşme ve devirlerle veya Pazar gücünü kötüye kullanmak suretiyle rekabeti kısıtlamaları kontrole tabi olup yasaklanır. Avrupa Topluluğu Kurucu Antlaşması, Roma Anlaşması’nın 81. maddesinde bir ilkesel yasaklama biçimi öngörülmüş ve her türlü rekabet kısıtlamasının doğrudan yasaklanması konusunda uzlaşma sağlanmıştır.

Komisyon tarafından önerilen ve Konsey tarafından yürürlüğe konulan 17/62 sayılı Tüzük, bu anlaşmalara muafiyet tanıma yetkisini münhasıran Komisyona vermiştir. Diğer taraftan da Komisyon, Konsey tarafından Roma anlaşması’nın 81. maddesine dayanılarak belirli anlaşma türlerine otomatik olarak muafiyet sağlayan tüzükler çıkarma konusunda yetkilendirmiştir. [4]

“Grup Muafiyeti” (block exemption) kavramı Türk Hukukunda da doğrudan doğruya kabul edilerek ve Rekabet Kurumu’nun faaliyete geçirilmesini takiben çıkarılan tebliğler ile düzenlenmektedir.Türk Hukukunda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (RKHK) 5. maddesinde, Rekabet Kurulu’na (Kurul), belirli koşulları taşıyan anlaşma türlerine grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve söz konusu koşulları belirleyen tebliğler çıkarma yetkisi verilmiş bulunmaktadır. [5]

“Teşebbüs”lerin üretim ve dağıtım sürecini en iyi şekilde kurmalarını ve bunun sonucu olarak genellikle pazarda markalar arası rekabetin artmasını sağlayan dikey anlaşmalar, belirli koşulları sağlamaları halinde RKHK’nın 4.maddesindeki yasaklamadan muaf tutulması gereken anlaşma gruplarının başında gelmektedir.

Rekabet Kurulu, 1997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, 1997/4 sayılı Tek Elden Satın Alma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, 1998/7 sayılı Franchise Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ve 1998/3 sayılı Motorlu Taşıtlar Dağıtım ve Servis Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyet Tebliği1 ile söz konusu tebliğlerde öngörülen şartları sağlayan dikey anlaşmaları Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasından grup olarak muaf tutmuştur.

Söz konusu grup muafiyeti tebliğlerinin oldukça ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş olmalarına rağmen, dikey anlaşmalardan sınırlı bir kısmını kapsamış oldukları geçtiğimiz dönemdeki uygulamalar neticesinde tespit edilmiş bulunmaktadır. Kurul, 2005/4 sayılı Tebliğ hariç olmak üzere yukarıda sayılan diğer üç grup muafiyetinin yerine geçen ve daha da önemlisi kapsamı çok daha geniş olan 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ni (Tebliğ) çıkarmıştır. 2002/2 sayılı Tebliğ’de Ab uygulamasından farklı olarak herhangi bir Pazar payı eşiği öngörülmemesi 5 yıl süre sonunda koruma sisteminin yüksek Pazar payına sahip teşebbüsler açısından tutarlılığının yitirilmesine yol açmıştır. Bu nedenle anılan Tebliğ, yüksek Pazar payına sahip teşebbüsler açısından yeniden gözdren geçirilmesi zorunluluğu doğmuş, 25.5.2007 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2007/2 sayılı Tebliğ ile Tebliğ değişikliğe uğramıştır. Söz konusu değişikliğin en önemli etkisi %40 pazar payı eşiği getirilerek Tebliğ’in kapsamının daraltılmış olmasıdır. [6]

Nihayetinde, bu çalışmada rekabet hukukunun başlıca konularından biri olan dikey anlaşmalara ilişkin temel prensipler ile Avrupa Birliği’nde dikey anlaşmalara ilişkin gelişmelere yer verilecektir.






II. REKABETİ SINIRLAYICI ANLAŞMA, KARAR VE UYUMLU DAVRANIŞLAR

A. Genel

Rekabeti bozucu anlaşmalar, rekabet düzenlemelerinin temel yasaklarındandır. Teşebbüslerin, teşebbüs birliklerinin [7] aralarında yaptıkları gizli veya açık anlaşmalarla veya uyumlu davranışlarla rekabeti kısıtlamaları mümkündür. Teşebbüsler aralarında oluşturdukları birliklerin kararlarıyla da bu sonucu doğurabilirler. Burada faillerin çokluğu söz konusudur. Teşebbüsler arası anlaşmalar genellikle yatay ve dikey anlaşmalar olarak iki kategoride incelenir. Yatay anlaşmalar, üretimden tüketime kadar uzanan zincirin aynı seviyesindeki teşebbüsler, rakipler arasında yapılan anlaşmalardır. [8]

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun [9] madde 4/1 hükmü, birden fazla teşebbüsnin birlikte davranışları ile rekabeti kısıtlamalarını yasaklamaktadır. Buna göre “belili bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısaltma amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemeler ile teşebbüs birliklerinin bu amaca yönelik karar ve eylemleri, hukuka aykırı ve yasaktır.”

Burada üç hususa özel önem verildiği ve hukuka aykırı bulunarak yasaklandığı görülmektedir. Bu unsurlar rekabeti sınırlayıcı bulunmaktadır;

a) teşebbüsler arası anlaşmalar,
b) teşebbüsler arası uyumlu davranışlar
c) teşebbüs birlikleri kararlarıdır.

Bunların yasaklanabilmesi için ya amaçlarının ya da doğurdukları ekonomik etkilerin rekabeti sınırlayıcı olması gerekmektedir. Bir anlaşma henüz uygulanmamış ve rekabeti henüz sınırlandırmamış bile olsa hükümlerinden rekabeti sınırlayıcı amaç güttüğü aşikârsa, uygulamaya geçirilmesine mahal yoktur. [10]

Bir anlaşmanın hükümleri rekabeti sınırlayıcı amacında öngörülmese dahi yarattığı fiili, de facto durum itibariyle bir sınırlayıcı etki yarattığı gözlenebilir. Diğer bir deyişle, amaç bu halde etken bir unsur olmaktan çıkar, yasaklanması sonucunu doğurur.

AB Kartel Hukukunda teşebbüs birliklerinin kararları rekabetin önlenmesi, kısıtlanması ya da bozulması amacına yönelik olduğu veya böyle bir sonuç doğurduğu takdirde hükümsüz sayılmışlardır. Teşebbüs birliği kararları bu kapsamda genel olarak teşebbüsler tarafından oluşturulan derneklerin organları tarafından alınan ve üyeleri bağlayan kararlar olarak anlaşılır. [11]

B. ANLAŞMA

1. Unsurları

Rekabet Hukuku anlamında analaşma kavramı Borçlar Hukuku prensiplerinden farklı bir anlamı ihtiva eder. Zira, rekabeti kısıtlama amacı ile yapılan anlaşmaların genelde gizli olarak yapılması doğası gereğidir. Bu bakımdan tarafların kendilerin bir anlaşma ile bağlı kabul etmeleri anlaşmanın varlığının kabulü için tam ve yeterli bir sebeptir. [12]

Kanun koyucu, sözleşme terimi yerine anlaşma terimini bilinçli olarak seçmiştir. Çünkü burada,i sözlü, yazılı, zımni, her türlü uyuşma anlaşma kabul edilmelidir. Taraflar açısından bağlayıcı olmayan centilmenlik anlaşmaları da tarafların fiilen buna uymaları ve rekabeti kısıtlamaları halinde anlaşma olarak kabul edilir. [13]

Komisyon BMW Belgique Kararında bir üreticinin yeniden satıcılarına gönderdiği bir sirküleri de anlaşma olarak kabul etmiştir. Yine bu konuya ilişkin olan diğer bir komisyon kararında, genel satış kurallarının belirtildiği basılı belge anlaşma olarak kabul edilmiştir. [14]

Rekabet Kurulu anlaşmaların yazılı ve imzalı olmasını aramadığı gibi teşebbüsleri temsil ve ilzam yetkisine sahip olmayan, personelin dahi rakip teşebbüslerle ulaştığı yazılı veya sözlü mutabakatları da, eğer teşebbüslerin bilgileri ve yönlendirmeleri doğrultusunda olmuşsa ya da rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurmuşsa, anlaşma olarak kabul edilmektedir. [15]

Rekabet Kurulu Aygaz Kararında “ Rekabet Hukuku açısından anlaşmalarda şekil şartının aranmadığı, dolayısıyla Gaziantep Tilmen Oteli’nde yapılan toplantıya katılan şahısların ilgili teşebbüslerı temsile yetkili olmadığı ve adı geçen anlaşmada imzaların bulunmadığı yönündeki savunmaların 4054 sayılı Kanun’a aykırı bir anlaşmanın varlığını ortadan kaldırmadığı”, sonucuna ulaşmıştır. [16]

AB Komisyonu anlaşmadan söz edebilmek için teşebbüslerin birinin, diğeriyle olan ilişkilerinde eylem özgürlüğünü kısıtlamış olmasını yeterli bulmaktadır. AB uygulamasında karşılıklı bir mutabakatı içermese bile alıcı ile sayıcı arasında standart satış koşullarının bildirilmesi, satışa son verildiğini gösterir mektup gönderilmesi bir teşebbüs birliğinin kuruluş sözleşmesi teşebbüs birlikleri arasında yapılan anlaşmalar bir anlaşma olarak kabul edilmiştir. [17]

TOPÇUOĞLU, anlaşma kavramını sadece hukuken geçerli olan sözleşmelerle sınırlandırmama iradesinin bağlayıcı gücü olan hukuki beyanları da bu kavrama dahil edilmesi ile hukuki kavramlara zarar verileceği görüşündedir. Bu bakımdan RKHK md. 4/1 hükmünün dar yorumlanması gereğinin altını çizer. Bu bakımdan bu tür irade beyanlarının uyumlu eylem olarak adlandırılması gereklidir. Uyumlu eylem kalıbı var iken, hukuki muamelelerin bir çeşidi olan anlaşma kavramının ruhuna aykırı mefhumlar sokulması kavramları bulandıracaktır. [18]

“Kartel anlaşmaları” karşılıklı ve birbirine uyumlu irade açıklamaları olan sözleşmelerden farklı olarak aynı ortak hedefe, rekabetin bozulması hedefine yönelik irade beyanlarıdır. Şirket sözleşmeleri arasında düşünülebilen bu anlaşmalarda tarafların davranış kalıbı daha ziyade “yapmama borcu” tarzında öngörülür. Burada rakipler karşılıklı olarak rekabet özgürlüklerini kısıtlamakta veya aralarında rekabete yol açacak davranışlardan kaçınmayı taahhüt etmektedirler. [19]

Bizim katıldığımız görüş ise, tersi istikamettedir. Her hukuk dalı kendi kavramlarını yaratabileceği savı ile Rekabet Hukuku’nun kendine özgü bir kavram konjonktürü olabilir. “Anlaşma” terimi de böyledir. [20] Öte yandan RKHK md. 56 hükmünün getirdiği geçersizlik yaptırımı bu kavramın mahiyetini açıklayamaz. Çünkü RKHK md. 4 hükmüne aykırı olup da hukuken bağlayıcı olmayan anlaşmaları, “anlaşma” kavramının dışına çıkarmak için kullanıldığı sonucuna varılamaz.

TOPÇUOĞLU, doktrinde aynı zamanda anlaşma kavramının mahiyetini daraltırken “uyumlu eylem” kavramının içeriğini genişlettiği yününde eleştirilmiştir. Kanun koyucunun uyumlu eylemin kanıtlanması durumunun anlaşma kavramına nazaran daha güçlük arz etmesi karşısında bir istisnai durum öngörerek, uyumlu eylemi karineye bağlamış bir ispat kolaylığı sağlamıştır. [21]

Kural olarak ispat yükü Rekabet Kurulu’nda olmakla birlikte burada ispat yükü ters çevrilmiş durumdadır.

2. Anlaşmanın Varlığı

Rekabet Kurulu bir sektör temsilcilerinin sürekli ve düzenli olarak toplantılar yaparak fiyatlar ve piyasa şartları ile ilgili görüşmeleri yapmalarını fiili uygulamaya yansımasa dahi RKHK md.4 hükmüne aykırı bir davranış sayar. Gerçekten bazen teşebbüsler birbirlerinin yüzüne karşı gerçek iradelerini yansıtmadan adeta aralarında anlaşma varmış gibi davranırlar. Bu durumda rakiplere gösterilen irade, anlaşma yapma yönünde olsa bile gerçek irade ve uygulanan irade aslında sadece rakiplerinin fikirlerini öğrenme yönündedir. [22]

Doktrinde, anlaşmanın taraflarının samimi iradelerini uygulamaya koymak suretiyle piyasaya yansıtmaları gereği savunulmuştur. [23] Uygulamanın iradenin varlığı konusunda önemli ölçüde şüphe uyandırması halinde tarafların anlaşamadıklarının kabulü isabetli olacaktır. [24]

III. DİKEY ANLAŞMALAR

Dikey anlaşmalar üretim zincirinin farklı seviyelerindeki teşebbüsler arasındaki anlaşmalar olup bunlar rekabeti kısıtlayıcı hükümler taşıdıkları takdirde rekabet hukuku açısından değerlendirmeye tabidirler.

Bir mal veya hizmetin üretim zincirinin farklı seviyelerinde yer alan teşebbüsler arasındaki dikey ilişkiler, dikey bütünleşme ve dikey kontrol kavramları ile açıklanmaktadır. Dikey anlaşmalar, bir ticari ilişkide alıcı ve satıcı konumunda olan teşebbüslerin birbirlerinin piyasa davranışlarını sınırlayarak dikey ilişkili oldukları pazarlardaki rekabeti etkileyebilmelerine imkan verir. [25]

Üretim zincirinin aynı seviyesinde olan teşebbüslerin meydan getirdiği kısıtlamalar yatay anlaşmalarının diğer bir deyişle, kartel anlaşmalarının konusuna girer. Üretim zincirinin aynı seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüsler birbirlerinin rakibidirler. RKHK. md. 4 hükmü sadece kartelleri değil dikey rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları da kapsamaktadır. Karteller, rakipler arasında yapılan anlaşmalar iken, dikey anlaşmalar hammadde temin anlaşmalarından başlanarak bir ürünün tüketiciye ulaşmasına kadar geçen süreçte yer alan teşebbüsler arasındaki anlaşmalardır. Örneğin, franchise anlaşmaları, bir malın alımını başka bir mala bağlayan anlaşmalar, bölgesel kısıtlamalara dayalı münhasırlık anlaşmaları, hammadde ve aynı ürün temin anlaşmaları, bazı fason anlaşmaları, toptan ve perakende dağıtım anlaşmaları gibi anlaşmalardır. [26]

Grup muafiyeti kavramı temel olarak belirli türdeki anlaşmaların RKHK md. 5 hükmünde sayılan şartların tamamını sağladığı varsayımıyla bahse konu anlaşmaların 4.maddedeki yasaklamadan muaf tutulması esasına dayanmaktadır. Grup muafiyeti sisteminde asıl amaç bireysel muafiyet olarak adlandırılan anlaşmaların tek tek Rekabet Kurumuna bildirilmesini önlemek ve bu şekilde hem ilgili teşebbüsler açısından hem de Rekabet Kurumu açısından gereksiz bir iş yükünün ortaya çıkmasına engel olmaktır. [27]

RKHK md. 5/son,  Komisyona grup muafiyetleri çıkarma yetkisi veren 19/65 sayılı Konsey Tüzüğü’ne paralel olarak, emredici tarzda değil, yetkilendirici tarzda düzenlenmiştir. RKHK md. 5 hükmü ile, grup muafiyeti tebliğlerinin çıkarılabilmesi için birinci fıkradaki koşulların gerçekleşmesinin gerekli olduğu ifade edilmektedir. [28]

Anlaşmaların, 5. maddedeki koşullara sonradan uyumsuz hale gelmesi ihtimali düşünülerek 2002/2 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde geri alma önlemi düzenlenmiştir. Buna göre, tebliğlemuafiyet tanınmış bir anlaşma RKHK md.5 hükmünde düzenlenen koşullarla bağdaşmaz etkilere yol açıyorsa tebliğle sağlanan muafiyet geri alınabilmektedir.

Geri alma önlemi ex post bir önlem olup başlangıçta 5. maddedeki koşulları sağlayan bir anlaşmanın zamanla yaşanan gelişmelerden dolayı artık bu koşulları sağlamaktan uzak hale gelmesi ihtimalini konu almaktadır. Burada örneğin ilgili teşebbüsün Pazar payının yüksekliği ex post gözetimde en önemli durumdur. [29]

Nitekim 2002/2 sayılı Tebliğ’in değişiklik öncesi beş yıllık uygulama sürecinde, belirli pazarlardaki rekabet koşullarının kendine özgü yapısından dolayı bazı teşebbsülerin anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkarılmıştır. 2002/2 sayılı Tebliğ’de bir emniyet tedbiri olarak görülen geri alma yöntemi oldukça yaygın uygulanmaya başlandığında ise, eşikli bir sisteme geçişin sinyalleri de verilmiştir. [30]

Kurul, 2004 yılında vermiş olduğu Frito Lay kararında, şu ifadelere yer vermektedir;

“2002/2 sayılı Tebliğ bir Pazar payı eşiği öngörmediği için geri alma mekanizması istisnai bir uygulama olmaktan çıkmakta ve bir anlamda özellikle Pazar gücü olan teşebbüslerin yaptıkları anlaşmaların pazarda gösterecekleri muhtemel olumsuzluklara karşı başvurulabilecek önemli bir araç olarak Tebliğ’in belkemiği haline gelmektedir. Böylece özellikle pazarda önemli bir güce sahip olan teşebbüslerin yaptığı ve Tebliğ’in sağladığı muafiyetten grup olarak yararlanan anlaşmaların pazarda rekabeti gereğinden fazla sınırlandırdığı veya sınırlandırma riskinin yüksek olduğu hallerde, Kanun’un 13. maddesinin işletilmesi önemli bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır…” [31]

Karar sonrası ile ilgili enteresan bir gelişme bu kararın Danıştay tarafından iptal edilmesi üzerine Kurul’un yeniden aldığı kararın [32] muafiyetin geri alınmasına dair bir tespit içermemesi, anlaşmanın muafiyet kapsamında olduğunun belirtilmesidir. [33]

A. AB Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmalar

Avrupa Birliği’nde temel hedeflerden biri olan üye devletlerarası tüm sınırlamaların kaldırılıp, kişilerin, malların ve hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımını öngören bir tek Pazar oluşturma kısaca entegrasyon amacıdır. Dolayısıyla Avrupa Birliği için rekabeti bozucu anlaşmaların Amerikan Rekabet Hukukundaki düzenlemeye paralel olarak Roma Anlaşması 81. madde de yatay ve dikey anlaşma ayrımı yapılmaksızın temel bir yasaklama hükmü getirildiği görülmektedir. Roma Anlaşmasının 81. maddesinde iki temel yasaklama yer almakla birlikte anlaşma- uyumlu eylem ayrımı da kavramsal olarak verilmektedir.

RA 81. maddesinde rekabete aykırı olan bir anlaşma, karar ya da uyumlu davranışın 81/3. maddede belirlenen şartları taşıması halinde, R.A’nın 81. madde hükümlerinin uygulanmayacağı, bu made hükümlerinden muaf tutulacağı belirlenmektedir. Bu muafiyet yalnızca 81. maddeden muafiyettir. Örneğin 82. maddesi ve rakebet mevzuatının diğer hükümlerinin ihlali hallerini kapsamaz. Ayrıca işbu muafiyet sadece ilgili anlaşma ya da karar olup, bu anlaşma ya da kararın tarafları değildir. [34]

AB Rekabet Hukukunda uzun yıllar bireysel muafiyet tanıma yetkisi münhasıran Komisyon yetkisindeyken, 2001 yılında yapılan düzenlemeyle bu münhasır yetki sona ermiş ve üye devlet rekabet örgütleriyle yargı organlarının da bu konuda yetkili olacağına karar verilmiştir.

RA 81/3 hükmü, bir anlaşma ya da karara muafiyet tanınabilmesi için iki olumlu ve iki olumsuz şart öngörmüştür. [35] Bunlardan, biri diğerinin alternatifi olmayan ve her ikisinin de sağlanmış olması gereken olumlu şartlar şu şekilde özetlenebilir;

Bir anlaşma ya da kararın, RA 81/3. maddesi kapsamında muaf tutulabilmesi için,bir yandan malların üretim ve dağıtımının gelişimine ya da teknik ve ekonomik ilerlemeye katkıda bulunurken diğer yandan da ortaya çıkan yararları bakımından  tüketicilerin bundan hakça bir pay almalarını sağlamaktır. Ayrıca, bu olumlu şartların sağlanabilmesi için varlığı zorunlu olmayan sınırlamaların getirilmemesi ve ilgili ürün pazarının önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kaldırılmaması gerekmektedir. [36]

Komisyon, hangi anlaşma ve kararların hangi koşullarla muaf sayılacağını yapacağı bir düzenleme (Tüzük) ile önceden belirler.Muafiyetten yararlanma usulü ve komisyonun muafiyet konusundaki yetkileri açısından bireysel muafiyetten farklılık arz eden bu durumda Komisyon, çıkaracağı tüzüklerle grup muafiyeti (block/group exemption) tanınacak anlaşma ve kararlarda bulunması gereken koşulları belirtir.

AB’nin birincil rekabet hukuku kaynağı RA 81. maddesi ise, dikey anlaşmalar rejiminin ikincil kaynağı ise Komisyon’un 2790/1999 sayılı Grup Muafiyeti Tüzüğü, Tüzüğü açıklayan Rehber ile 1/2003 sayılı Konsey Tüzüğü, Ab yargı organlarının kararları ile 2003’den bu yana sahip oldukları yetkileri nedeniyle ulusal hukuk düzenlerinde rekabet örgütleri ve mahkemelerin verdikleri kararları da bu kapsamda saymak gerekir. [37]

AB rekabet hukuku bakımından dikey anlaşmalarda bir anlaşmanın rekabeti bozucu etkili olması nedeniyle RA 81. maddesine aykırı olması ve 81/3 ile tanınan muafiyetten yararlanması ön koşuldur.

İlk yıllarında AT Rekabet Hukuku uygulamasında yatay ve dikey anlaşma ayrımı yapılmaksızın kabul ediliyor iken, zaman içinde dikey anlaşmalar hususundaki yaklaşımların ABD rekabet hukukuna yaklaştığı görülmektedir.

Dikey anlaşmalar hakkındaki Tüzük aşağıdaki koşullarla bütün dikey anlaşmalara uygulanabilecek niteliktedir. Bu koşullar, hem tarafların piyasadaki konumunu (Pazar payı) dikkate alan ve hem de taraflar arasındaki ilişkinin niteliğini (rekabet yasağını) dikkate alarak bir değerlendirme yapılmasına olanak sağlamaktadır.

i) sağlayıcının (tek elden satın alma anlaşmalarında alıcının) Pazar payının %30’u geçmemesi

ii) anlaşmada açık (hard core [38] ) rekabet sınırlaması olmaması

iii) anlaşmada kararlaştırılan rekabet etmeme yükümlülüğünün de Tüzükte belirlenen sınırları aşmaması

Bu koşulları taşıyan dikey anlaşmaların Komisyona ayrıca bildirilmelerine gerek kalmaksızın muafiyetten yararlanmaları mümkündür. Buna karşın muafiyet bazı durumlarda geri alınabilir. Bu haller de Tüzük ile belirlenmiş olup Türk Rekabet Hukuku’nda da ilgili Tebliğ’de muafiyetin geri alınması düzenlenmiş ve Rekabet Kurulu’nun da muafiyetin kaldırılmasına ilişkin kararları olmuştur.

B. Teşebbüsleri Dikey Anlaşmalar Yapmaya Sevk eden Nedenler

Üretim zincirinin farklı seviyesinde bulunan teşebbüsler arasında yapılan rekabeti sınırlayıcı anlaşmalara dikey kısıtlama anlaşmaları denilmektedir. Bu gibi kısıtlamalar genellikle, tekelden dağıtım, coğrafi Pazar ve müşteri paylaşma, yeniden satış fiyatlarının tespiti gibi kısıtlamalardır. Dikey anlaşmaların rekabeti sınırlayıcı özellikleri yanında dağıtımı ve satış sonrası hizmetleri rasyonelleştirmesi, tüketiciye ilgili ürünü daha kolay bulabilme olanağı sağlaması gibi olumlu yönleri de bulunmaktadır. Bu nedenle dikey anlaşmalara rekabet kurallarının ne şekilde uygulanacağı sorun yaratmaktadır. [39]

Örneğin , Bölgesel kısıtlamalar , bir bölgedeki satış fiyatlarının optimumdan fazla olmasını ve perakendeciler arasındaki bedavacılığı önleyebilir. Münhasırlık içeren dağıtım anlaşmaları, perakendecilerin satış çabalarının yoğunlaşmasını sağlayarak ve diğer üreticilerin bedavacılığını önleyerek üreticinin bundan yarar sağlamasına yol açabilir. Uzun dönemli sözleşmeler her iki taraf açısından da belirsizlik düzeyini azaltarak doğru planlama yapmalarını ve doğru yatırım kararları vermelerini sağlayabilir. Bağlayıcı anlaşmalar , bir mal veya hizmetin kalite düzeyini ve de tamamlayıcı ürünlerle bir bütün olarak performansını arttırabilir. [40]

Diğer tüm anlaşmalar gibi bu anlaşmalar da fırsatçı davranışları engellemek, pozitif dışsallıklardan yararlanmak veya negatif dışsallıklardan kaçınmak amacıyla taraflara çeşitli yükümlülükler ve kısıtlamalar getirmektedir. [41] Bu çerçevede dikey kısıtlamaların ardındaki nedenler iki ana gruba ayrılabilir:

a. taraflar arasındaki güdülenme

Dikey anlaşmaya taraf olan ki teşebbüsün de tekel olduğu bir durumda, üretici/sağlayıcı ürünü yeniden satıcıya marjinal maliyetin üzerinde tekelci bir kar koyarak satacak, yeniden satıcı da bu fiyatın üzerine kendi tekelci kar marjını koyarak ürünü nihai kullanıcılara satacaktır.

Bu durumda iki defa üzerine tekelci kar konulan fiyat artışı dolayısıyla mala veya hizmete talep azalacak e üreticinin karında da düşme olacaktır. Çifte tekelci fiyatlama sorunu olarak ifade edilen bu sorunun giderilmesinde üreticinin kullanabileceği iki dikey kısıtlama: azami yeniden satış fiyatını belirlemek ya da yeniden satıcıya asgari mal satın alma yükümlülüğü getirmek [42] ; yeniden satıcılar arasındaki rekabetin olumsuz etkisinin bertaraf edilmesi ise, üreticinin münhasır bölge tahsisi, minimum satış fiyatı belirlemesi ile önlenebilir. Yeniden satıcılar arasındaki bedavacılık (free-riding) ise, üreticinin yeniden satış fiyatının belirlemesi ya da ikinci yeniden satıcının bayiliğine son vererek ilk yeniden satıcıyı söz konusu şehir için münhasır bayi olarak tayin etmesi ile sorunu gidermesi söz konusu olabilir. [43]

Üretici, optimal olmayan yatırımların önüne geçilmesi tehlikesi ve marka marjının korunması hususunda, bu amaçla yeniden satıcının belirli niteliklere sahip olmasını öngören kısıtlamalar getirebilir ki “seçici dağıtım sistemleri” de bu tür dikey kısıtlamalara örnektir. Aşağıda yer alan anlaşmaların piyasaya etkileri üzerinde bu kavramlar dikkate alınarak ayrıntılı biçimde durulacaktır.

b.Üçüncü kişilere karşı güdülenme

Üreticinin, yeniden satıcıları reklam kampanyalarında desteklemesi, satış yerlerinin dekorasyonu, personelin eğitimi vb. konularda çeşitli maliyetlere katlanması durumunda tüketicinin aynı sayış yerinde bir başka markanın emtiasını tercih etmesi mümkündür. Markalar arası bedavacılığın bu surette önlenmesi, üreticinin rakip malların satımın mani olan anlaşmalar yapması ile mümkün olacaktır. [44]

Dikey kısıtlamalar aynı zamanda hem markalar arası rekabette bedevacılık sorununu gidermek hem de rakipleri piyasanın dışına itmek amacıyla kullanılabilir. Rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmak amacıyla yapılan bu tür anlaşmalar genelde toplumun yararına olmamakta ve piyasaya giriş engelleri yaratmaktadır. [45]

Bu çerçevede dikey kısıtlamalar yolu ile piyasaya girişin engellenmesi konusu bir sonraki başlık altında ayrıntılı olarak değerlendirilecektir.

Genel itibariyle Türk Hukukunda, AB kartel hukuku ışığında, “teşebbüsler arası anlaşmalar”ın ve “teşebbüs birliği kararları”nın pek çok kavram bakımından çözüme yönelik aynı istikamette olduğu, Türk Kartel Hukukunun, ab yörüngesinde oturtulmuş ulusal hukuk düzenlerinden biri olduğu ortaya çıkmaktadır. [46]






C.DİKEY KISITLAMA TÜRLERİ VE BUNLARIN BİRBİRLERİ İLE İKAME EDİLEBİLİRLİĞİ

Dikey anlaşmalar, fiyatla ilgili dikey anlaşmalar ve fiyatla ilgili olmayan dikey anlaşmalar olarak iki gruba ayrılır. Rekabet Hukuku uygulamalarının ilk dönemlerinde fiyatla ilgili tüm dikey kısıtlamaların per se yasadışı oldukları varsayılmış, ancak daha sonraları azami fiyat belirlemesine veya tavsiye fiyat uygulamalarına izin verilmiştir.

Dobson ve Waterson dikey kısıtlamaları aşağıdaki şekilde listelemektedir:

Kimi yazarlar ise dikey kısıtlamaları üç başlıkta inceler; fiyat/miktar kısıtlamaları, ikame mallara ilişkin kısıtlamalar, tamamlayıcı parçalara ilişkin kısıtlamalar. Pek tabi önemli olan husus, kısıtlamalar ayrı kategorize edilseler dahi piyasalar üzerindeki etkileridir. [47]
D.DİKEY KISITLAMA ANLAŞMALARININ DİĞER DİKEY KONTROL SİSTEMLERİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI
Bir teşebbüs, dağıtım ve üretim zincirinin diğer aşamalarına kendi kaynaklarıyla girerek ya da dağıtım veya üretim zincirindeki bağımsız teşebbüslerle anlaşmalar yaparak dikey kontrol sağlayabileceği gibi bir mal veya hizmet üretiminin farklı aşamalarında yoğunlaşmış teşebbüslerin bütünleşmesi ile de piyasayı kontrol altına alabilir. Zira bazı pazarlar, yeni girişten çok birleşme ile dikey bütünleşmeye yatkındır. Çünkü yeni girişle dikey bütünleşme yöneldiği pazarın kapasitesini arttırır.  Bu durumda aşırı kapasitenin olduğu pazarlarda yeni teşebbüsün asgari etkin üretim miktarı toplam üretimi büyük ölçüde arttırıyorsa, giriş sonrası fiyatlar mevcut fiyatlardan çok daha düşük olabilir. [48]
İçsel ya da birleşme yoluyla dikey bütünleşme, üretim sürecinin kontrolü, bilgi eksikliği ve belirsizlik sorununu azaltma gibi amaçların hepsini birden sağlayabilir. Ayrıca dağıtım ve üretim safhasındaki teşebbüslerin tekel olduğu durumlarda ikili tekelleşmeyi önleyerek daha çok üretim ve daha düşük fiyata neden olabilmektedir. [49]
Dikey birleşmeler, bir mal veya hizmet üretiminin farklı aşamalarında yoğunlaşmış teşebbüslerin birleşmesi olarak tanımlanabilir.
Girdi
↓                  Üst Pazar
Nihai ürün
↓                    Alt Pazar
Tüketici

Dikey birleşme bu dikey kontrol şekillerinden sadece biri olmakla birlikte, dikey ilişkili üretim aşamalarına doğru en etkililerindendir. [50]
AB Rekabet Hukuku mevzuatının kaynak teşkil ettiği RKHK md. 7 ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan “199771 sayılı Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gereken birleşme ve devralmalar hakkında tebliğ” de düzenlenmektedir. Etkinlik ve rekabet arasındaki etkileşim, bütün dikey kontrollerde olduğu gibi dikey birleşmelerde de rekabet otoriteleri açısından güçlük yaratan bir durumdur.
Dikey bütünleşmede olduğu gibi sözleşmesel dikey kontrollerin de rekabet karşıtı sonuçlar doğurması, etkilenen pazarlarda tek başına veya birlikte Pazar gücü yaratılmasına veya arttırılmasına bağlıdır. AB Komisyonu’nun dikey anlaşmalara ilişkin yeni Grup Muafiyeti Tüzüğü’nde bireysel Pazar payları %30’u aşmayan teşebbüsler arasındaki dikey anlaşmaların rekabeti önemli ölçüde etkilemeyeceği kabul edilmektedir. [51]
E. DAĞITIM SÖZLEŞMELERİ

Dağıtım anlaşmaları, üretilmiş olan bir ürünün, malın alıcılarına ulaştırılmasında uygulanan pazarlama şekillerini kapsayan anlaşmalardır. Bir ürünün pazarlaması çok değişik şekillerde yapılabilmektedir. Bu pazarlama çeşitleri genellikle ürünün ve pazarın özelliklerine göre farklılaşmaktadır. Bu pazarlama şekillerine genel ad olarak dağıtım anlaşmaları denmektedir. Dağıtım anlaşmalarının hukuki tanımları yapılırken bunların içerdikleri karşılıklı hak ve yükümlülüklerin nitelikleri dikkate alınır ve bu hak ve yükümlülüklerin niteliklerine göre dağıtım anlaşmalarına uygulanacak olan hukuk kuralları birbirinden farklıdır. [52] Ancak burada dağıtım anlaşmalarının genel hukuk kuralları karşısındaki durumuna değinilmeyecektir. Bu dağıtım anlaşmalarının bazı ortak özellikleri ve durumları üzerinde durulacaktır.

Dağıtım anlaşmaları yarattıkları farklı iktisadi neticeler dolayısıyla her zaman aynı mülahaza ile değerlendirilmemektedirler. AB uygulamalarında da tek elden dağıtım, tek elden satın alma, franchise ve motorlu taşıtlar dağıtım anlaşmalarına birbirinden farklı yaklaşıldığı ancak ilkesel temelde aynı kategoride değerlendirildikleri görülmektedir. Avrupa Birliği tekelden dağıtım ve tekelden satın alma ve franchise anlaşmalarındaki bu ortak ilkelerden hareketle bu konudaki tüzükleri birleştirmiş ve dikey anlaşmalar hakkında tek bir tüzük çıkarmıştır. [53]

Rekabet Kurulu da tekelden satın alma ve tekelden dağıtım anlaşmalarına ilişkin olarak 1997/3 ve 1997/4 sayılı tebliğleri Franchise anlaşmalarına ilişkin olarak 1998/7 sayılı tebliği (99/2 sayılı tebliğ ile değişiklik yapılmıştır.) çıkarmış bulunmaktadır. Daha sonra bu tebliğleri birleştirerek aynen AB Komisyonu gibi tek bir dikey anlaşmalar tebliği çıkarmıştır. Ayrıca motorlu taşıtlar dağıtımına ilişkin olarak da 1998/3 ve daha sonra 2005/4 sayılı bir tebliğ çıkarmıştır.

Kural olarak, RKHK’nin rekabet tanımının geniş ifadesi nedeniyle dağıtım anlaşmaları rekabeti sınırlayıcı mahiyete sahip olacak ve bu nedenle hemen hemen her zaman rekabeti sınırlayıcı mahiyeti haiz olacaktır. [54]

Dağıtım anlaşmalarının aynı zamanda ekonomi üzerinde olumlu etkilerinin olduğu da bir tespittir. Yani üretici ve dağıtıcı, dağıtıcı ile toptancı ve toptancı ile perakendeci arasında yapılan dağıtım anlaşmalarının bir basamağını oluşturur. Bu tür anlaşmalar üretim safhasından başlanarak farklı basamakları birbirine bağladığından dolayı dikey anlaşma olarak tanımlanırlar. Pek tabi, dikey anlaşmalar bunlar ile sınırlı değildir. [55]

Dağıtım anlaşmaları genellikle bir ürünün dağıtım ve pazarlamasında rasyonellik sağlar. Bununla birlikte marka içi rekabeti sınırlarlar. Bu anlaşmalar aynı zamanda farklı markalardan aynı ürünlerin arasında rekabete yol açarlar. Etkin dağıtım, satış öncesi ve sonrası desteklerle tüketiciye de yarar sağlayan sürecin bir parçasıdır. Buna rağmen üretici ile dağıtıcı arasındaki bu tip anlaşmalar rekabetin bölünmesine de sebebiyet verebilir. Nihayetinde, rekabeti yoğunlaştırarak fiyatların aşağı doğru itilmesine yol açacak yeni girişimleri kısıtlayabilir, engelleyebilirler. Bu nedenle dikey anlaşmalar rekabeti ve etkin dağıtımı arttırmak için kullanılabileceği gibi iktisadi entegrasyonu arttırmak ve rekabeti bloke etmek için de kullanılabilirler. [56]

Her endüstrinin dağıtıma olan ihtiyacı unutulmamalıdır. Her sektörde çoğunluk bu kapsamda faaliyeti uzmanlaşmış dağıtıcılar ile yapmaktadır. Dağıtım dinamik bir sektör olsa da, sektöre giriş engelleri yaratılabilmektedir. Bu Pazar gücünün oligopolistik pazar yapısı içinde belirli dağıtıcıların elinde toplanmasına yol açabilmektedir. Dağıtım sektörünün pazarda birleştirici rol oynaması gerekirken Pazar paylaştırıcı bir rol oynamaması için aracıların paralel ticaret yapabilme özgürlüğü büyük önem kazanmaktadır. Bu özellikleri nedeniyle dikey kısıtlamaların her zaman rekabeti bozu veya arttırıcı olduğunu söylemek mümkün değildir. Somut olayın ve piyasanın koşullarına göre değişir. Dağıtım anlaşması marka içi rekabeti sınırlarken markalar arası rekabeti arttırarak bu olumsuz yönünü dengeleyebilir. [57]

Danıştay IGDOD kararında dağıtım sistemi kurmanın yararlarını geleneksel dağıtım yöntemleri ile kıyaslamıştır. Buna göre, distribütörlük anlaşmalarının ana özelliği, bölge tahsisi ve sağlayıcının o bölgede sadece distribütöre mal vereceği taahhüdüdür. O bölgede buluna bir toptancıya ya da tüm Türkiye’ye aktif satış yapan Rami toptancılarına mal satacağı taahhüdünün ihlal edilmesi anlamına gelmektedir. 1997/3 sayılı Tebliğ ile beklenen parakanda sektöründeki yararlarını ortadan kaldırması, dolayısıyla sistemin bütünün bozması nedeniyle toptancılara mal verilememesi 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (d) bendi anlamında rekabet ihlali anlamını taşımamaktadır. [58]

Rekabeti bozucu etkilerin sadece markalar arası rekabetin zayıf olduğu ve üretim veya dağıtım seviyesinde giriş engellerinin bulunduğu hallerde ortaya çıkması muhtemeldir. Dikey kısıtlamaların oligopolistik pazarlarda giriş engellerinin bulunduğu hallerde ortaya çıkması daha muhtemeldir. [59] Dikey kısıtlamaların oligopolistik pazarlarda giriş engelleri yarattığı ve yatay rekabeti sınırladığı olaylar vardır. Dağıtıcının yeniden satış faaliyetlerini belirleme özgürlüğünün kısıtlandığı veya mutlak topraksal koruma sağlandığı hallerde 4. maddeye aykırılık söz konusudur ve burumlarda 5. maddeye göre muafiyet alınması mümkün görülmemektedir. [60]

Münferit anlaşmalar 4. madde kapsamına girmeseler dahi oligopolistik piyasalarda rekabetin sınırlanması iki şekilde mümkün olup sorun yaratabilmektedir. Sağlayıcı ile dağıtıcı arasındaki anlaşmanın taraflara etkileri, diğer bir deyişle sözleşmenin taraflara etkisi sorunun ilk ayağını teşkil ederken, diğer yandan bu anlaşmanın üçüncü kişiler nezdinde tezahürü de ayrı bir sınırlayıcı mahiyet taşır. [61]

Dağıtım Sözleşmelerinin Rekabeti Sınırlayıcı Etkileri

Dağıtım anlaşmalarında dağıtıcının satış arttırma faaliyetlerine yoğunlaşacağı bölge dışında satış yapması yasaktır. Böylece ülke dağıtım coğrafyası belirlenir ve her bölgedeki dağıtıcı bir tekel oluşturur. Bu durum bazen üreticinin dağıtıcının bölgesine direk dağıtım yapmasını engeller hükümler ile olacaktır; bu durumda dağıtıcı basit tekel hakkı elde eder. Diğer dağıtıcıların da belirlenen dağıtım bölgesinde faaliyet göstermesinin sözleşmeye konulan bir şart ile engellenmesi tekel gücünü arttırır. Nihayetinde, üreticinin dağıtıcının bölgesinde üçüncü kişilerin faaliyetlerini engelleyici tedbirler alması ile mutlak bir tekel hakkı oluşur. [62]
Mutlak tekel tanınması ile o bölgede başka temin kaynağı kalmaması hatta o bölgedeki alıcıların başka bölgelerden dahi sözleşme konusu ürünleri elde etmesini önleyici hükümler getirilmektedir. Satıcılar bu durumda kendi bölgeleri dışında müşteri arayamayacakları gibi başka bölgeden gelen müşterilere de satış yapamayacaklar, o bölgenin yetkili satıcısına alıcıları yönlendireceklerdir. [63]

Pazar paylaşılması, pasif satışların önlenmesi RKHK md. 4/1- (b) hükmüne açık aykırılık oluşturduğundan rekabet kuralları çerçevesinde engel olunmaktadır. Bu hükümle, iki veya daha fazla teşebbüsün arlarında yapacakları anlaşmalarla piyasayı bölüşmeleri yasaklanmıştır. Ancak 5. maddedeki koşulların somut durumda tezahürü halinde bu yasak uygulama alanı bulmaz. Buna göre, anlaşmanın olumlu yönleri var ise, tüketici bundan yarar sağlıyorsa, rekabet ilgili pazarın önemli bir bölümünde ortadan tamamen kaldırılmamışsa ve bu olumlu sonuçlara ulaşmak için rekabetin kısıtlanması zorunlu ise somut durumun 5. madde ile muafiyetten yararlanabileceği söylenecektir. [64]

Rekabet Kurulu bu koşullara sahip anlaşmaları bir kategori olarak da 4. madde yasağından muaf tutabilir. Rekabet Kurulu, belli koşulları taşıyan tek elden dağıtım anlaşmaları ve tek elden satın alma anlaşmaları ve franchise anlaşmalarını grup olarak 4. madde yasağından muaf tutmuş bulunmaktadır.

Rekabet yasağına ilişkin sözleşme süresince konulan rekabet yasakları genellikle muafiyet kapsamı içine girebilirken sözleşmenin sona ermesinden sonra rekabet etme yasağının daha dikkatli incelenmesi gerekmektedir. Bazı hallerde rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesinden sonra da bir süre devam etmesine izin verilir. Böylece satıcının sağlayıcının ününü kullanarak başka ürünleri satması ve böylece sağlayıcıya rakip olması önlenmiş olur. Bu gibi durumlarda daima rekabet yasağının iyi tanımlanmış olması ve gereğinden uzun olmaması aranmaktadır. [65]

Rekabet Kurulu, 19.7.2000 tarihinde verdiği kararında BBD Birleşik Basın Dağıtım A.Ş ile Biryay Birleşik Yayın Dağıtım A.Ş Yaysat Yayın Satış ve Pazarlama Dağıtım A.Ş’nin hakim durumlarını kötüye kullanarak rakip teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırmak gazete ve dergi piyasasındaki finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak, gazete ve dergi yayıncılığı piyasasındaki rekabet koşullarını bozmaya yol açan faaliyetlerde bulunmak suretiyle rekabeti ihlal ettikleri hükme bağlanmıştır.  Rekabet Kurulu bu kararında gazete ve dergi bayileri ile dağıtım şirketi arasında yapılan sözleşmelere konulan rekabet yasağını geçersiz kabul etmiş ve sözleşmeden çıkarılmasına ve diğer gazetelerin de aynı bayilerden satışı için gerekli tedbirlerin alınmasına karar vermiştir. [66]

– BİRYAY I ve BİRYAY II KARARLARI-
Biryay I [67] ve BİRYAY II [68] kararları, gazete ve dergi dağıtımı piyasasındaki çeşitli rekabet ihlalleri ve özellikle bu piyasaya girişin engellenmesi ile ilgilidir. İlk krarda, BBD Birleşik Basın Dağıtım A.Ş, (“BBD”) ve YAYSAT Yayın Satış Pazarlama ve Dağıtım A.Ş’nin (“YAYSAT”), dağıtım piyasasına girmek isteyen Dost Basın Dağıtım A.Ş’yi (“DBD”) dikey anlaşmalar ve sair uygulamalar vasıtasıyla engellemeleri incelenmektedir.
İkinci kararda ise, BBD ve YAYSAT’ın MEDYA Satış Pazarlama ce Pazarlama Org. Hiz. Tic. A.Ş.’nin gazete ve dergi dağıtımı piyasasına girişi engellemeleri konu edilir.Bu kararların konusu ve Kurumun inceleme değerlerindeki benzerlik dolayısıyla sadece ilk karara değinilecektir.
Gazete ve dergi yayıncılığı alanında lider konumda olan Doğan Grubu’na bağlı YAYSAT ile anılan piyasanın ikinci büyük aktörü olan Bilgin Grubu’na bağlı olan BBD, Mayız 1996’da BİRYAY Birleşik Yayın Dağıtım A.Ş adlı bir ortak girişim kurarak kendi gruplarına ait yayınlar dışındaki yayınların (müşteri yayınları) BİRYAY tarafından dağıtılmasına karar vermişlerdir. BBD ve YAYSAT’ın BİRYAY ile sözleşme imzalamayan yayınevlerinin yayınlarının dağıtılmayacağını beyan etmeleri sonucunda iki aktörün (YAYSAT ve BBD) yer aldığı, diopolistik bir yapıya sahip olan “gazete ve dergi dağıtımı pazarı”nda BİRYAY tekel konumuna gelmiş, 1.6.1996 tarihinde anılan gruplar dışındaki yayınevleri BİRYAY ile çok daha ağır koşulları içeren dağıtım sözleşmeleri yapmak durumunda kalmıştır. BBD ve YAYSAT aynı zamanda kendilerine ait bayileri fiilen ortaklaşa kullanmaya başlamışlardır.
Birkaç ay sonra BİRYAY ile ihtilafa düşen Akşam Gazetesi’nin yayıncıları BİRYAY’dan ayrılarak anılan gazeteyi dağıtmak üzere Dost Basın yayınlarını DBD vasıtasıyla son satış noktalarına ulaştırmaya çalışmışlardır. DBD’nin  bu girişimi üzerine BBD  ve YAYSAT son satış noktaları ile “münhasırlık (rakip dağıtım kanallarından gelen yayınların teşhir ve satışını yapmama) hükmü” içeren sözleşmeler yapmış ve satış noktalarından DBD Yayınları ile BBD/YAYSAT/BİRYAY yayınları arasında bir “tercih” yapmalarını istemiştir.
Gazete satış yerlerine giremeyen ve yalnızca bir gazete (Akşam) ve birkaç dergi dağıtan DBD, Eylül 1997’de faaliyetlerine son vermek zorunda kalmıştır. Akşam Gazetesi’nin el değiştirmiştir. [69]
Rekabet Kurumu bir şikayet üzerine açtığı soruşturmayı takiben 17.7.2000 tarihinde kanunun 4 ve 6. maddelerini ihlalden dolayı BBD ve BİRYAY/YAYSAT’a para cezası tahsis etmiştir. BİRYAY’ın kuruluş sözleşmesine ilişkin menfi tespit/ muafiyet talebini reddetmiştir. Münhasırlık yükümlülükleri geçersiz kılınmıştır.
Kararda ilgili Pazar “Türkiye Gazete ve dergi dağıtımı pazarı” olarak belirlenmiştir. Kararda üç dikey anlaşmaya değinilmiştir; BİRYAY ile gazete ve dergi yayınlayan teşebbüsler arasındaki anlaşmalar, dağıtım bayileri ile ana bayiler arasındaki sözleşmeler, dağıtım şirketleri ile son satış noktaları arasındaki sözleşmeler.
Şu iki unsur açısından karar, kritik öneme sahiptir:

• yayınların okuyucuya sunumunu sağlayacak yeterli sayıda tali bayiliğin tesis edilmesi
• bu tali bayiliklerin yeterli miktar ve çeşitlilikte yayın ile beslenmesi.

Konuya gazete ved ergi yayınlayan şirketler (yani müşteriler) açısından bakıldığında ise, söz konusu şirketlerin doğal olarak yayınlarının mümkün olduğu kadar çok kişiye ulaşmasını hedefleyecekleri, bunun için de, yayınlarının yalnızca belirli noktalara ulaşmış olmasını değil, aynı zamanda imaj bütünlüğünü de sağlayacak şekilde diğer yayınlarla birlikte teşhir edilmesini ve fiziksel olarak zarar görmeden satılmalarını ya da iade edilmelerini isteyecekleri açıktır.
Kurul şu değerlendirmelere varmıştır:
1. Piyasaya girmek isteyen her dağıtım şirketinin, sayıları on bini aşan son satış noktasını oluşturması zorunluluğu , halihazırdaki noktaların ikamesinin güç olması ve ekonomik açıdan rasyonel olmaması piyasaya girişte ciddi bir engeldir.
2. söz konusu engel, mevcut sistemde son satış noktalarına münhasırlık veren ve bu yolla rakiplerin son satış noktalarından yararlanmasını engelleyen tali bayilik sözleşmelerinden kaynaklanmaktadır. Diğer yandan söz konusu sözleşmeleri hazırlayan iki rakip şirketin birbirlerine bayilerinden yararlanma imkanları tanıdıkları, ancak piyasaya girecekler için münhasırlık hususunu öne sürdükleri bilinmektedir. Dolayısıyla, münhasır bayilik oluşturulmasının zorunlu olduğu hususu inandırıcı değildir.
3. Son satış noktalarının münhasırlıktan arındırılmasıyla, piyasada faaliyet göstermek isteyen her dağıtım şirketi aynı satış noktalarını kullanacağı için bayiler farklı kaynaklardan beslenme olanağına kavuşacaklardır. Dolayısıyla, son satış noktalarını  besleme problemi gibi bir diğer piyasaya giriş engeli de ortadan kalkmış olacaktır.
4. farklı dağıtım şirketlerinin aynı satış noktalarını kullanmalarının bir diğer sonucu da, gazete ved ergilerin birarada teşhir ve satışının sağlanması yoluyla, dağıtım piyasasından doğrudan etkilenen gazete ve dergi yayıncılığı piyasasındaki rekabetin artmasıdır.
Her iki karara ilişkin olarak vurgulayalım; konu bir gazetenin yayıncılık piyasasına girişinin engellenmesinden ziyade anılan gazeteleri dağıtan şirketlerin gazete ve dergi dağıtımı piyasasına girmelerinin engellenmesidir. Ayrıca, kurul her iki kararda da, zorunlu unsur doktrinine yer verir. Bu açıdan bakıldığında, gazete satış büfelerinin piyasaya giriş için zorunlu unsur teşkil ettiği anlaşılmaktadır. [70]

Bazı sektörlerde piyasaya girişin tek kuralı aynı dağıtım ağını kullanmaktır. Gerçekten özellikle gazete ve dergi pazarına girebilmek için mutlaka geleneksel olarak tüm gazete ve sergileri satan bayilerde yeni gazete veya derginin de satışının sağlanması gerekmektedir. Pazarın özelliklerine göre rekabet yasağı genellikle muafiyetten yararlanır ancak bazı hallerde böyle bir hüküm rakiplerin girişlerini önleyici bir durum yaratabilir. Rekabet Kurulu, sigara piyasasının yapısı özellikle reklam yasağının olması ve dar oligopol niteliği gibi unsurları dikkate alarak sigara üreticilerinin bayiler ile yaptıkları stant anlaşmalarında bulunan münhasırlık şartının pazara giriş engeli yaratacağını, küçük teşebbüslere pazarın kapatılması gibi bir sonuç doğurabileceğini öngörerek sektörün tamamından bu gibi anlaşmaların çıkarılması gerektiğine karar vermiştir. [71]

Dağıtım anlaşmalarında genellikle ürünün fiyatının sağlayıcı tarafından belirleneceği ve satıcının da bu fiyata uyarak o fiyattan mal satacağını düzenleyen ve oldukça katı hükümler yer alır. Satıcılar genellikle tüm ülkede aynı fiyatla satılmasını fiyat değişikliklerinin aynı anda uygulanmasını indirim oranlarının aynı olmasını istemektedirler. Bunu bir çeşit prestij olarak görmektedirler. Ancak Kanun’un 4. maddesinin a bendi doğrudan veya dolaylı olarak fiyat tespiti anlaşmalarını yasaklamaktadır.

Rekabet Kurulu, abonelik satışlarında satıcının satılan hizmetlerin mülkiyetini elde etmediği, sadece alıcıya abone olması için gerekli işlemleri yaptığı ve abonelik ücretini tahsil ederek içinden komisyonunu keserek geri kalanını sağlayıcıya gönderdiği, bu faaliyetin yeniden satış olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir. Rekabet Kurulu, bu karar ile yeniden satışın belirleyici kriteri olarak malların ya da hizmetlerin mülkiyetinin satıcıya geçmesini kullanmıştır. [72]

Rekabet Kurulu vermiş olduğu bu karar ile daha önceleri sadece anlaşmadaki bir maddenin lafzından ileri gelerek amacın rekabetin sınırlanması olup olmadığını takdir ederken bu kez iktisadi olarak rekabeti kısıtlamasını rasyonel gerekçeleri olan kartelin uygulanması veya freeriding’in önlenmesi amaçlarının varlığını araştırmış yani, objektif iktisadi verilerle anlaşma hükmünü değerlendirmiştir. [73]

RKHK md. 4, mal veya hizmetlerin alım veya satım fiyatının teşebbüsler arası anlaşmalar yoluyla belirlenmesini yasak kapsamına dahil etmektedir. Dağıtım (bayilik) anlaşmalarında görülen ve en tipik örnek olan sağlayıcının yeniden satış fiyatını tespit etmesi de bu kapsamdadır. Yeniden satış fiyatının tespiti 200272 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet Tebliği” ile de “anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkaran kısıtlamalardan kabul edilmiştir. İlgili Tebliğ’in 4. maddesinin (a) bendinde; “ alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestîsinin engellenmesi” kısıtlamasını taşıyan anlaşmaların Tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin devamında taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlemesinin veya satış fiyatını tavsiye etmesinin mümkün olduğu belirtilmektedir.

RHK md. Kapsamında olup ilgili Tebliğ’in çerçevesi dışında kalan mal veya hizmetin alım ya da satım fiyatının anlaşma yoluyla tespit edilmesi ya da bunun amaçlanması durumunda Kanun ihlal edilmiş olacaktır. [74]

Efpa’nın bayilerinin yeniden satış fiyatlarını belirlemek ve ürünlerin belirlenen fiyatın altından yeniden satılmasını önlemek gibi bir amacın mevcudiyeti ya da böyle bir amacın, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüs hakkında anlamı Rekabet Kulu tarafından incelenmiştir. Burada, öncelikle sağlayıcılar tarafından neden dikey fiyat kısıtlamaları getirildiği sorusu üzerinde durulmuştur. Dikey fiyat tespitine ilişkin olarak literatürde, bir yandan üretici veya dağıtıcı seviyesinde kurulan karteli kolaylaştırma aracı olarak kullanıldığı, diğer yandan belirli hizmetleri bedavacılıktan koruma, satış noktası sayısı ve tipinde etkinliği sağlama, yeni ürünü piyasaya sunmayı kolaylaştırma ve ürün imajını koruma gibi dağıtım sisteminde yalnızca etkinliği sağlamak için uygulandığı ve herhangi bir rekabet karşıtı amaçla yola çıkılmadığı etkinlik açıklamaları bulunmaktadır. [75]

Yeniden satış fiyatı tespitini içeren anlaşmalar , bir perakendecinin aynı dağıtım ağında yer alan diğer perakendecilerin sağladığı hizmetlerden bedava yararlanması şeklindeki bedavacılık sorununu engelleyerek bütün perakendecilerin yeterli düzeyde satış arttırıcı hizmetler vermelerini sağlayabilir. [76]

Karteli kolaylaştırma ve belirli hizmetlerin sunulması açıklamaları ön palan çıkan görüşler olmuştur. Üretici ya da dağıtıcı seviyesinde kurulacak karteller bakımından dikey fiyat tespiti kimi zaman kartelin kurulmasını ve istikrarını sağlamasını kolaylaştırıcı bir araç olarak kullanılabilmektedir. Efpa olayında, gerek üretici gerekse dağıtıcı seviyesinde böyle bir açıklama geçerli değildir.

19. Hukuk Dairesi, bir kararında [77] sözleşmede bulunan ve on dokuz polikarbon damacana suların ortalama fiyatının çok daha yüksek veya çok düşük fiyatla satış yapılmayacağına ilişkin hükmünün fiyat tavsiyesini aşmayan bir hüküm olduğundan dolayı grup muafiyeti kapsamında kalacağına karar vermiştir.

2. Dağıtım Anlaşmaları İle Üçüncü Kişilerin Ticari Özgürlüklerinin Kısıtlanması

a. Paralel Ticaret

Dağıtım sözleşmesinin, kar amacını sağlamsı için mutlak tekel hakkı yaratılmaya çalışılmaktadır. Bu hükümler esasen üçüncü kişilerin bu malı elde ederek istedikleri yerde satabilme özgürlüklerini ortadan kaldırır. Ancak dağıtıcılar kendi bölgelerinde oturan fakat başka dağıtıcıların bölgesinde mal satan kişilerin taleplerini reddedemezler. Öte yandan, sözleşme konusu malları başka dağıtıcılardan elde etmiş olan üçüncü kişilerin bu malları kendi bölgesinde satmasını, dağıtıcı açacağı herhangi bir dava ile önleyemez. Üçüncü kişilerin yurtdışında piyasaya hukuka uygun olarak sürülmüş malları gümrük mevzuatına uygun olarak Türkiye’ye ithalini önlemek gayesi ile dağıtıcı herhangi bir dava açamaz. Tebliğlerde de üçüncü kişilerin ticari özgürlüklerini koruyucu hükümler bulunmaktadır. [78]

Rekabet Kurulu “rekabetçi bir piyasanın sağlanması amacını taşıyan Rekabet Kanunu’nun paralel ithalat kavramının bir ülkede hak sahibi tarafından piyasaya sunulan bir malın üçüncü kişilerce bir başka ülkeden yasal prosedüre uygun olarak ithal edilmesi ve piyasaya sunulması şeklinde tanımlanması ve rekabet mevzuatı yönünden üçüncü kişilerin bu hakkının varlığının kabul edilip korunması gereği sonucuna varmıştır. Bu kapsamda markalı malın Türkiye’de piyasaya sunulduğu andan itibaren hak sahibinin, markanın korunması ile ilgili mevzuat çerçevesinde korunan hakları saklı kalmak kaydıyla, malın yeniden satışını ya da orijinal malın bir başkasında yasal yollarla ülkeye ithalini engelleyici bir hakka sahip olduğu ileri sürülemez. [79]

Yargıtay’ın ilk kararları incelendiğinde [80] paralel ithalata ilişkin doktrinde tartışılmakta olan konuya, marka sahibinin farklı dağıtım kanallarına farklı fiyatlarla satmış olduğu mallardan elde edeceği karı maksimize etmesine yardımcı olma amacını taşımayan, amacı sadece markaların korunmasını sağlamak olan markalarla ilgili mevzuat açısından yaklaşıldığı kadar; mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti önleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları engellemek amacını haiz RKHK kapsamında da yaklaşarak karar verdiği görülecektir. Yargıtay, rekabet mevzuatında düzenlenmeyen il satış hakkını da içeren kararında “paralel ithalat”ın engellenemeyeceğine hükmetmiştir. [81]

Danıştay da SESA kararında [82] paralel ithalatın engellenmesinin hangi hallerde hakim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiğini veya rekabeti sınırladığı belirlemiştir. Buna göre, paralel ithalatın önlendiğinden söz edebilmek için üretici ile dağıtıcı arasındaki distribütörlük anlaşması ile Ticari marka Lisans anlaşmasına bakılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

b. Pasif Ticaret

Pasif satışların önlenmesi, dikey anlaşmalarda belli bir coğrafyanın bayiler arasında paylaştırılması ile ilgili bir kavramdır. Bölünmüş olan coğrafyalar arasında mal geçişlerinin pasif olarak da olsa mümkün olmasını ifade eder. Uluslar arası ticaret ise pasif ya da aktif satış ibarelerini kullanılacağı bir alan değildir. Bu alanda paralel ithalatın önlenmesi gibi kavramlardan bahsedilmesi isabetli olmaz. [83]

Pasif ticaretin dağıtım zincirindeki yerine bakılır iken, hangi yararlı sonuçlar nedeniyle dağıtım anlaşmalarına grup muafiyeti verilmekte ise, pasif ticaretin bu yararlı sonuçları ortadan kaldıracak bir seviyede yer almaması gerekmektedir. Bu durumda zincirin kimi aşamalarındaki pasif ticaretin rekabeti sınırladığından bahsedilebilecektir. [84] Şöyle ki, bayilerin kendi bölgeleri dışından gelen alıcılara ya da kendi bölgelerinde oturmakla birlikte başka bayilerin bölgelerine satış yapan üçüncü kilere mal temin eder ise, bu düzeyde sağlanan pasif ticaret dağıtım ağını etkilemeyecek ve kar amacını ortadan kaldırmayacaktır. [85]

Üretici ile genel dağıtıcı arasındaki anlaşmada, pasif ticareti koruyucu hükümler aramak Rekabet Hukuku’nun dağıtım anlaşmalarını muafiyet kapsamında gören mantığı ile çelişir. Bu aşamadaki anlaşmalarda pasif ticaret ile ilgili anlaşmalar yer alamaz. Aynı şekilde genel dağıtıcı ile bayiler arasındaki anlaşmalarda da aynı kural gözetilecektir. [86]

F. TEK SATICILIK SÖZLEŞMELERİ

Tek satıcılık sözleşmesi yapımcı ile tek satıcı arasındaki hukuki ilişkileri düzenleyen çerçeve niteliğinde sürekli bir sözleşmedir. Bununla yapımcı, mamullerinin tamamını veya bir kısmını belirli bir coğrafi bölgede inhisarı olarak satmak üzere sadece tek satıcıya göndermeyi, buna karşılık tek satıcı da sözleşme konusu malları kendi adına ve hesabına satarak bu malların sürümünü arttırmak için faaliyette bulunma yükümlülüğünü üstlenir. [87]

Bu suretle tek satıcılık sözleşmesinin ayırd edici unsurlarını, süreklilik, kendi adına ve hesabına hareket etme, tek satış hakkı ve satış arttırma faaliyetlerinde bulunma teşkil eder. [88]

Tek satıcılık sözleşmeleri mahiyeti itibariyle rekabetten kaçınma, bölgesel tekel sağlama amacına yöneliktir. Bu nedenle, kural olarak tek satıcılık ile Rekabet Kanunu arasında çelişki olduğu kabul edilir. [89]

RKHK ile tek satıcılık sözleşmeleri hükme bağlanmamıştır. Kanun’un sadece 4. maddesinin (e)  bendinde “..münhasır bayilik hariç tutulmak üzere..” ibaresi yer alır.  Tek satıcılık sözleşmesinin rekabeti sınırlayıcı hükümleri Rekabet Kanunu’na aykırı olacağından, bu hükümlerin geçerliliği bir sorundur. Ayrıca tek satıcılık sözleşmesinden doğan tekel hakkının üçüncü kişilere karşı kullanılarak onlarla rekabetin sınırlanıp sınırlanamayacağı sorundur. [90]

Tek Satıcılık Sözleşmesinin Rekabeti Sınırlayıcı Hükümleri

Tek satıcılık sözleşmesi nedeniyle tek satıcının hak ve yükümlülükleri; alım, sürümü arttırmak için faaliyette bulunma, bilgi verme, müşteri hizmetlerini yerine getirme, yapımcının menfaatlerini koruma, sır saklama ve nihayetinde rekabet etmeme olarak tanımlanmaktadır. Yapımcının hak ve yükümlülükleri ise, teslim, tek satıcıyı destekleme, tek satıcıya gerekli belge ve malzemelerin tahsis edilmesi, yapımcının bilgi verme yükümlülüğü ve talimat verme haklarında oluşur. [91]

Tek satıcılık sözleşmeleri, tek satıcının rakip malları satmasını yasaklaması, yapımcının aynı bölgede başka satıcılara mal satmasını yasaklaması, yapımcının sözleşme bölgesine doğrudan satışlarını yasaklaması nedeniyle rekabeti sınırlayıcı bir etkiye her zaman sahiptir. Ancak, tek satıcılık sözleşmelerinin dağıtım ağında aldığı yer bakımından tüketicilere de olumlu yansıyan bu organizasyona hizmet etmesi RKHK md. 4/1 maddesi yasağının 5. maddeye göre muafiyet alması en rahat karara bağlanabilecek olanlardır.

Tek satıcılık sözleşmesinin temel unsurlarından birinin belili bölgede sözleşme konusu malları satma tekeli oluşturduğundan Kanun’un 5. maddesine göre anlaşmanın olumlu yönleri varsa, tüketici bundan yarar sağlıyorsa, rekabet ilgili pazarın önemli bir bölümünde ortadan tamamen kaldırılmamışsa ve bu olumlu sonuçlara ulaşmak için rekabetin kısıtlanması zorunlu ise, 4. madde yasağı uygulanmayabilir. [92]

Bir pazarda, rekabetten kastedilen tüketicinin gözünde aynı sayılan ( ilgili ürün pazarı) ürünlerin arasındaki rekabettir. Bu da, markalar arası rekabet ve markalar içi rekabet ile olabilir.  İlgili ürün pazarında çeşitli markalar, farklı teşebbüslerın ürünleri varsa, bunlar arasındaki rekabet markalar arası kapsama dahildir. Markalar arası rekabetin yoğun olduğu pazarlarda bir markanın satışı ile ilgili tek satıcılık sözleşmesi, belili bir markanın pazarlanmasında rasyonelleşme sağlayacağından markalar arası rekabeti arttırır. Bu durumda belili bir markanın satışı ile ilgili olarak yapılan tek satıcılık sözleşmesi aynı marka ürünler arası rekabeti sınırlamış olsa bile ilgili ürün pazarında markalar arası rekabet devam ettiğinden, yani ilgili ürün pazarının önemli bir bölümünde rekabet ortadan kaldırılmadığından muafiyet alabilir. [93]

İlgili ürün pazarında markalar arası rekabetin yok veya çok az olduğu saptandığı vakit belirli bir markanın dağıtımı ile ilgili olarak yapılabilecek tek satıcılık sözleşmesi marka içi rekabeti sınırlarken markalar arası rekabeti arttırmış olmaz; çünkü başka marka ürün burada çok küçük bir önem sahiptir. Burada, tek satıcılık sözleşmesinin sağlayacağı bölgesel korumayla ortadan kalkacağından ilgili ürün pazarının önemli bir bölümünde rekabet ortadan kalkacağından bu sözleşme muafiyetten yararlanamaz. [94]

Tek satıcılık sözleşmesinin üçüncü kişilerin sözleşme bölgesine satış yapmasını engelleyici hükümleri bireysel muafiyet nedeniyle taraflar açısından hüküm ifade etse bile, üçüncü kişileri bağlamaz.

AB Uygulamasında, üçüncü kişilerin ticaret özgürlüğünü kısıtlayıcı hükümler var ise, bu sözleşmeye muafiyet tanınmayacağı belirtilmiştir. Komisyon özellikle milli sınırlara göre toprak paylaşılmasının pers e rekabet bozucu kabul etmektedir. [95]

Bazı yazarlar tarafından tek satıcılık sözleşmelerinin olumlu yönlerinin rekabeti sınırlayan yanlarının yanında dikkate alınmasının isabetsiz olacağını savunmakta, özellikle komisyon’un KOBİ’lerin pazara girişini kolaylaştırması gerekçesinin burada dayanak teşkil etmesi gerektiğini ele almaktadırlar. [96]

AB Komisyon’unun tekelden dağıtım ve tekelden satın alma sözleşmelerine 81/3 maddesinin bir grup olarak uygulanması hakkında iki ayrı tüzüğü bulunmaktadır. Tekelden dağıtım ile ilgili tüzüğün 3. maddesinde bir anlaşmanın grup muafiyetinden yararlanabilmesi için paralel ticaret olanaklarının açık tutulması gerektiği, tek satıcıya mutlak tekel verilmemesi gerektiği açıkça vurgulanmıştır. Dikey anlaşmalar ile ilgili yeni tüzükte bu hususun yine uygulanmakta olduğu görülmektedir. Yine de Türk Hukuku açısından tek Pazar oluşturmanın AB’de olduğu gibi bir hassasiyetinin olmadığı söylenebilir. [97]

RKHK md. 4 (a) bendi, doğrudan veya dolaylı olarak fiyat tespitini yasaklamaktadır. Tek satıcılık sözleşmelerinde en alt veya en üst fiyatın ya da satış fiyatının tespitine ilişkin hükümlere yer verilmektedir. Uygulanası bakımından tek satıcılık sözleşmesinin olumlu yönlerini elde etmek için fiyat tespitinin zorunlu olmadığını söylemek gerekir. Ab uygulamalarında da fiyat tespitine ilişkin dikey anlaşmaların pers e yasaklandığı görülmektedir. [98]

Fiyat tespiti konusunda, satıcının belirli bir fiyatın altında satış yaparak rekabet etme şansına sahip olmasından ötürü azami fiyat tespitine izin verildiği görülür. Ancak azami fiyatın tespiti halinde satıcının daha düşük fiyatla satma olanağının varlığı tüketici lehine bir durum olarak algılanmaktadır. Aynı şekilde tavsiye fiyatlarına da izin verilmektedir. Ancak tesviye ve azami fiyat adı altında bu fiyatlara uymak çeşitli tedbirlerle zorunlu hale getirilmişse bu durumda yasaklama uygulanır. [99]

Belirli bir fiyattan satış ya da minimum fiyat tespiti ise grup muafiyeti kapsamı dışındadır. Satış fiyatlarının tespit edilmesi halinde satıcının rakipleri ile fiyat rekabetine girmesi tamamen engellenmiş olmaktadır. Minimum fiyatların tespitinde ise satıcının rakipleri ile fiyat rekabetine girmesi ancak daha yüksek fiyatlar ile mümkündür. Dolayısıyla tek satılcık sözleşmelerinde doğrudan ya da dolaylı fiyat tespitine ilişkin hükümlerin geçersiz olacağını söyleyebiliriz. [100]

G. ACENTELİK ANLAŞMALARI

Teşebbüsler mal veya hizmetlerin alım veya satımında bağımsız teşebbüsleri kullanmak yerine zaman zaman acentelik sistemini de tercih edebilmektedirler.
TTK md. 116 hükmüne göre,
“Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfat olmaksızın bir mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi bir surette ticari bir teşebbüsyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmeyi veya bunları o teşebbüs adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir.”
Kanun’un bu hükmüne göre acente tanımının unsurlarını, bir ticari teşebbüs ile ilgili işler, bağımsızlık, belirli bir yer veya bölge içinde faaliyet, süreklilik ve meslek edinme ile taraflar arasında mevcut bir sözleşmenin var olması oluşturmaktadır. [101]
Rekabet Hukuku açısından acente ile müvekkil arasındaki ilişki, kural olarak, rekabeti sınırlayıcı bir anlaşma olarak kabul edilerek Rekabet Kanunu kapsamında değerlendirilmez. Acente ile müvekkil hukuken ayrı kişiler olsalar dahi aralarındaki ilişkinin bir çeşit temsil ilişkisinin varlığı nedeniyle bunlar ekonomik bir bütün olarak kabul edilerek tek bir teşebbüs olarak kabul edilirler. Yani bunlar arasındaki anlaşma RKHK md. 4 çerçevesinde işleme tabi tutulmamaktadır. Ancak bunlar ekonomik bir bütün teşkil ettiği için 6. madde açısından müvekkil şirketin hakim durumunun tespit edilmesinde acentenin Pazar payı da müvekkilin Pazar payına eklenecektir. [102]
Acentelik ilişkisi, tek satıcılık sözleşmelerinden ve franchise sözleşmelerinden farklıdır. Franchise anlaşmaları bir yeniliğin asıl sahibine, kendisinin doğrudan üretimde bulunmaksızın bu yeniliğin kullanımını ve kalitesini kontrol edebilme imkanı verir. Tek satıcılık ve acente arasındaki Rekabet Hukuku açısından en önemli fark ise tek satıcının malları kendi namına ve hesabına satması, sözleşme yapan acentenin ise müvekkili hesabına işlem yapmasıdır. Tek satıcılıkta tek satıcı sağlayıcıdan satın aldığı malları yeniden satmak suretiyle kendisine geçmiş mülkiyet hakkını alıcıya devreder. Burada alım ile satım arasındaki fark kadar kar ve zarar eder. Acente ise, “müvekkile ait olan malları” alıcıya müvekkil hesabına satar. Bu sözleşme ile müvekkiline ait olan malların mülkiyetini temsilci sıfatıyla alıcıya devreder. Acente ilişkisinde malların mülkiyeti hiçbir şekilde acenteye geçmez. Satıştan elde edilecek kar ve zarar müvekkile aittir, acente ise yapılan işlem üzerinden ücret alır. [103]
Müvekkil hesabına aracılık ettiği ya da akdettiği sözleşmelere ilişkin olarak acenteye getirilen kısıtlamalar genellikle Kanun’un 4. maddesi kapsamında olmadıkları için, prensip olarak muafiyet rejiminin de konusu değillerdir. Akdedilen anlaşmanın adının acentelik anlaşması olması, bu anlaşmanın kendiliğinden Kanun’un 4. maddesi kapsamında olmadığı anlamına gelmemektedir. Burada, teşebbüsler arasındaki ilişkinin Kanun’un 4. maddesi kapsamında olup olmadığını belirleyen faktör, acentenin, müvekkili tarafından atandığı faaliyetlerle ilgili olarak ticari veya mali bir risk alıp almadığıdır. Şayet, acente müvekkili adına yapmış olduğu ya da aracılık ettiği sözleşmeden dolayı herhangi bir mali veya ticari risk almamışsa, acente ile müvekkil arasındaki ilişki Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışındadır. Böyle bir durumda, acentenin alış veya satış faaliyeti müvekkilin faaliyetlerinin bir parçası olarak değerlendirilir. [104]
Müvekkil teşebbüs, kendisine ilişkin acentelik hizmeti nedeniyle, mali ve ticari riskleri taşımasının karşılığında, acentenin bu alandaki ekonomik faaliyetlerini belirleyebilme hakkını elde edecektir. Aksi durumda ise, acente tüm bu risklere kendisi katlanmaktadır ve dolayısıyla yapmış olduğu yatırımların geri dönüşünü sağlayabilmesi için kendi pazarlama stratejisini özgürce belirleyebilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda, söz konusu sözleşme Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilir ve Tebliğ kapsamında bir değerlendirmeye tabi tutulabilir. [105]
Rekabet Kurulu şu örnek olarak sayılan hallerden bir ya da daha fazlası söz konusu olduğunda, taraflar arasındaki ilişkiyi Kanun’un 4. maddesi kapsamında ele almaktadır:

– Taşıma masrafları da dahil olmak üzere mal veya hizmetlerin alım veya satımına
ilişkin masraflara acentenin katkıda bulunması.

– Acentenin satış arttırma faaliyetlerine doğrudan veya dolaylı olarak katkıda
bulunmaya zorunlu tutulması.

– Stokta tutulan sözleşme konusu malların finansmanı ya da kayıp malların maliyeti
gibi riskleri acentenin taşıması ve satılmayan ürünleri acentenin müvekkile iade
edememesi.

– Acentenin satış sonrası hizmet, tamir veya garanti hizmeti vermekle yükümlü
tutulması.

– Acentenin, söz konusu pazarda faaliyet gösterebilmek bakımından gerekli
olabilecek ve sadece bu pazarda kullanılabilecek yatırımlar yapmak zorunda
bırakılması.

– Satılan ürünün sebep olduğu zararlardan dolayı üçüncü kişilere karşı acentenin
sorumlu olması.

– Müşterilerin sözleşmenin şartlarını yerine getirmemesinden dolayı, acentenin,
komisyonunu alamamasının dışında başka bir sorumluluk taşıması.

Yukarıda sayılan ve benzeri mali veya ticari risklere müvekkil katlansa dahi, acentelik anlaşması rekabeti sınırlayıcı işbirliği yapılmasına yardımcı oluyorsa Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilir. Bu durum, özellikle, birkaç müvekkilin aynı acenteyi kullandığı ve acente aracılığı ile önemli bilgileri birbirlerine aktardıkları zaman ortaya çıkabilir.
(i) Acente Anlaşmalarında Avrupa Birliği Uygulaması
AB uygulamasında da acentelik sözleşmeleri 81. madde kapsamında görülmezken, acente ilişkisi adı altında, acentenin satış risklerini üstlendiği ve acente ilişkisini aşan durumların varlığı halinde acentelik sözleşmeleri 81. madde çerçevesine alınabilir. Nitekim 2000/C 291701 sayılı Topluluk Resmi Gazetesinde yayınlanan “Dikey Kısıtlamalar Hakkında Kılavuz” isimli komisyon bildiriminde acentelik anlaşmaları 81(1) madde kapsamına girmeyen dikey anlaşmalar içinde gösterilmiştir. [106]
Gerçek acente sözleşmeleri söz konusu olduğunda, acenteye getirilen, müvekkil hesabına sözleşmelere aracılık etme veya sözleşme akdetme yükümlülüğü 81/1. maddesinin uygulama sahasına girmez. 81/1. maddenin uygulanabilirliğinin değerlendirilmesinde belirleyici faktör, acentenin, müvekkil tarafından atandığı faaliyetle ilgili olarak, ticari veya mali bir risk alıp almadığıdır. Bu bakımdan acentenin bir veya birkaç müvekkil hesabına çalışıyor olması önemli değildir. Gerçek olmayan acentelik anlaşmaları 81/1. madde kapsamına girebilir. Eğer 81/1. madde kapsamına girerlerse, bunlara Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği uygulanır. [107]
Eğer acente müvekkil adına yapmış olduğu sözleşmeden ya da aracılık ettiği sözleşmeden dolayı ya da bu faaliyetlerini yürütebilmek için herhangi bir mali veya ticari risk almamışsa bu bir gerçek acente anlaşmasıdır ve 81/1. madde kapsamı dışında kalır. Bu durumda acentenin ayrı bir teşebbüs olmasına rağmen, alış veya satış faaliyeti müvekkilin faaliyetlerinin bir parçasıdır. Böylece, müvekkil, ilgili ticari ve mali risklere katlanır ve müvekkil tarafından acente olarak atandığı faaliyetlerle ilgili olarak, acente, bağımsız bir ekonomik faaliyette bulunmamıştır. Aksi durumda, acente anlaşması gerçek acente anlaşması olarak kabul edilmez ve 81/1 madde kapsamına girebilir
Eğer bir acentelik sözleşmesi 81/1. maddenin kapsamına girmiyorsa, müvekkil adına akdedilen veya aracılık edilen sözleşme ile ilgili olarak acenteye yüklenen tüm yükümlülükler 8171. madde kapsamı dışındadır. Bu durumda müvekkilin acenteye yüklediği, malları veya hizmetleri satacağı toprakları kısıtlama, müşterileri kısıtlama, fiyatları ve koşulları belirleme yükümlülükleri acentelik anlaşmasının doğal bir sonucu olarak kabul edilir. [108]
Rekabet Kurulu ise, kendisinden menfi tespit almak için bildirilen bir acentelik anlaşmasının bölge tahsisine ilişkin hükmünü, RKHK 4. maddesi kapsamında kabul etmiş ve muafiyet vermiş, bildirilen sözleşmenin grup muafiyetinden de yararlanamadığını belirtmiştir. Çünkü sözleşme tek satıcılık sözleşmesi değildir. [109]
SONUÇ
1. AB rekabet hukuku ve ona ışık tutan ABD rekabet hukukunda dikey anlaşmalar rejiminin Türk Rekabet Hukukunu etkilediği tartışmasızdır. Nitekim AT rekabet hukuku zaten mehaz düzenleme olması nedeniyle Türk rekabet hukukunda hem düzenleyici işlemlerin yapılması aşamasında ve hem de uygulamada AB-Türkiye ilişkileri ve müktesabata uyum nedeniyle model alınmaktadır. Bu nedenle Türk rekabet mevzuatında dikey anlaşmalar konusunda önemli değişiklikler ve Topluluktaki gelişmelere paralel düzenlemelerin yapılması gereken ve olağan olandır.
Bu hususa, ÖZSUNAY hocamızın da değindiği üzere, “teşebbüs”, “teşebbüs birliği”, “teşebbüsler arası anlaşmalar” “teşebbüs birlikleri kararları” yanında, rekabet hukukunun diğer kavramlarının da, AB rekabet hukuku doğrultusunda gelişeceği ve geliştirileceği söylenecektir.
Dikey anlaşmalara tanınan muafiyet ile bu dikey anlaşmaların uygulanacağı Pazar arasında bağlantı kuracak bir düzenlemenin yapılması, ileride ortaya çıkabilecek sıkıntıların en başından engellenmesi için gereklidir. Nitekim Konsey de, Dikey Kısıtlamalara İlişkin Grup Muafiyeti Tüzüğü’nden yararlanma koşulu olarak Pazar payı sınırı getirmiş, ilgili pazardaki payı %30 aşan teşebbüslerin otomatikman grup muafiyetinden yararlanmasının önüne geçmiştir. Türkiye’de bu konuda paralel hükümler sevk eden Rekabet Kurulu’nun “ Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” uygulamaları daha da geniş tutmaktadır.
Rekabet Kurulu, söz konusu Tebliğ’in yayınlanmasından önce ve sonra aldığı kararlarla anlaşmaların pazarı ne şekilde etkilediğini ayrıntılı olarak incelemiş, örneği bu çalışmada verilen BİRYAY I ve BİRYAY II kararlarında dikey anlaşmaların hakim durumun kötüye kullanılmasında, piyasanın kapatılmasında bir araç olarak kullanıldığı sonucuna varmıştır.
Kanımızca da, Tebliğ taraflara dar bir hareket alanı koymakta ve Rekabet Kurulu’nun aldığı kararlarla piyasalarda dikey anlaşmaların rekabeti kısıtlayıcı etkilerine daha çok önem verilmesine yol açmakta idi. Kaldı ki, Konsey’in Pazar payı eşiği bu Tebliğ’de yer almaması uyum çalışmalarını gerektirmekte idi. Bu hususun da 2007 değişikliği ile Tebliğe işlenmesi isabetli olmuştur. Bu surette Türkiye’de dikey anlaşmalar rejimi özellikle AB Rekabet Hukukunda makul neden  kuralına yapılan vurguya Tüzükteki değişiklik ile daha da yaklaşmıştır.
Tebliğ’in 6. maddesinde söz konusu “tebliğ” ile muafiyet tanınmış bir anlaşmanın, Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen koşullarla bağdaşmaz etkilere sahip olduğunun tespit edilmesi halinde “Kurul’un muafiyeti geri alabileceği ve 8. maddesinde de Tebliğ ile tanınan muafiyetin Kanun’un 6. maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiş olsa da, bu hükümlerin Pazar payı eşiğine bağlı denetimin yerini tutmayacağı tarafımızca düşünülmektedir.
AB Hukukunda ve nihayet Türk Hukukunda, her ne kadar “per se” ihlal kabul edilen uygulamalar uzun süre deneyimlenmişse de, dikey anlaşmalar bakımından per se ihlalin mümkün olamayacağının gündemde olması önemlidir. Ancak son bir kaç yıldır az sayıda da olsa aksine kararlara da rastlanmakta olduğu söylenebilir.
2. Dikey kısıtlamanın var olduğu piyasanın hakim durumun kötüye kullanılması yoluyla kapatılması, teşebbüslerin dikey kısıtlamaları kullanarak rakiplerinin müşterilere ya da sağlayıcılara ulaşmalarını engellemesini ifade etmektedir. Bu sayede, potansiyel rakiplerin piyasaya girişinin engellenmesi ve/veya mevcut rakiplerin görece yüksek maliyetler ile faaliyet sürdürmesine sebebiyet verilmektedir. Bu durumlarda tüketici refahının olumsuz yönde etkilenmesi, girdi piyasasının kapatılması ancak dikey anlaşmaların kötüye kullanma aracı olarak kullanıldığının tespiti ile mümkündür. Piyasa ne kadar yoğun ise bu ihtimal o kadar artacaktır.
Bu açıdan bakıldığında, hakim durumda olma hususunun dikey anlaşmaların piyasanın kapatılmasında stratejik olarak kullanılmasında bir ön koşul olması gerektiği düşünülmektedir. Bir teşebbüsün tek başına hakim durumda olmadığı piyasalarda, teşebbüslerin birbirlerinden bağımsız olarak münhasır şebekeler oluşturması durumunda da bu şebekelerin piyasaya yeni girişleri kapatacak bir etki yaratabilme ihtimali dikkate alınmalıdır.

[1] ASLAN, s. 5.

[2] Ateş AKINCI, “ Mukayeseli Hukuk Açısından Amerikan ve Avrupa Topluluğu Hukuklarında Rekabetin Yatay Kısıtlanması.”, Doktora Tezi , İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 1988., s.7., ASLAN, s. 5

[3] AKINCI, s. 15., ASLAN., s. 6.

[4] Komisyona bu yetkiyi veren düzenleme, Regulation No.19/65 of 2 March 1965 on the application of Art 85/3 of the Treaty to Ceratin Categories of Agreements and concerted Practices, OJ 36/533, 1965.

[5] Hilmi BOLATOĞLU; “ Grup Muafiyeti Tebliği’nde Eşik Sistemine Geçişin İktisadi ve Hukuki Gerekçeleri ”, Rekabet Hukuku ve Dikey Anlaşmalar, 2002/2 Sayılı Grup Muafiyeti Tebliği’nde Eşik Sistemine Geçiş Olası Sorunlar ve Çözüm Önerileri” Der. Kerem Cem SANLI, XII Levha, Bilgi Üniversitesi, 26.06.2008., s. 21 vd, Gamze AŞÇIOĞLU ÖZ; “ Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmalar”, Rekabet Hukuku ve Dikey Anlaşmalar, 2002/2 Sayılı Grup Muafiyeti Tebliği’nde Eşik Sistemine Geçiş Olası Sorunlar ve Çözüm Önerileri” Der. Kerem Cem SANLI, XII Levha, Bilgi Üniversitesi, 26.06.2008., s. 2 vd., KARAKURT, Alper, “ Rekabet Hukukunda Muafiyet Rejimi: Potansiyal Etki Analizinin, Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Sistematiğindeki Yeri”, TBBD, Y:19, S. 63., Mart-Nisan 2006., s. 207 vd.
İ.Yılmaz ASLAN, “ Rekabet Hukuku Teori – Uygulama- Mevzuat”, Bursa, 2007., s. 7., klavuz, s. 2.

[6] Bolatoğlu, s. 22., Aşçıoğlu Öz, s. 3.vd., Bkz. Rekabet Kurulu, “Dikey Anlaşmalara İlişkin Klavuz”, http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kilavuz/kilavuz11.pdf. ( 10.12.2009 günceli.)., “klavuz”.

[7] Ayrıntılı Bilgi için Bkz. ÖZSUNAY, Ergun, “Türk Kartel Hukukunda Teşebbüsler Arası Anlaşmalar ve Teşebbüs Birliklerinin Kararları”, Perşembe Konferansları, Ankara, Şubat, 2000.,s. 53 vd.

[8] Henning- Roth WOLF, “ Avrupa Topluluğu Rekabet Hukuku” AT Hukuku ve Türkiye’nin Uyumu Semineri, İstanbul 1990, s. 162., KARAKURT, Alper, “ Rekabet Hukukunda Muafiyet Rejimi: Potansiyal Etki Analizinin, Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Sistematiğindeki Yeri”, TBBD, Y:19, S. 63., Mart-Nisan 2006., s. 207 vd., Pelin GÜVEN, “Rekabet Hukuku, Yetkin Yayınları Ankara 2005, s. 108., ASLAN., s. 141.

[9] R.G. 13.12.1994., s. 22140.

[10] Bkz. ASLAN., s. 142.

[11] Ayrıntılı Bilgi için Bkz. ÖZSUNAY,.63.

[12] ASLAN, s. 142.

[13] Ayrıntılı Bilgi için Bkz. ÖZSUNAY, s.60., ASLAN,s. 142.

[14] TÜSİAD, “Rekabet Hukukunda Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” Aralık, 1998, Yayın No TÜSİAD- T/98-12244, s. 16-25.

[15] ASLAN,s. 143.

[16] Rekabet Kurulu’nun 93-750-159 karar sayılı ve 26.11.1998 tarihli kararı, Rekabet Dergisi C.1 S.1, s.135.Karar için Bkz. ASLAN, s. 143.

[17] Ford Werke AG and Ford of Europe Inc. v . Commission Joint Cases 25 and 26/84 17 September 1985, pa. 21, AEG v.Comission 1983 ECR 3151-3155., Case 71-74 Frubo v. Commission pa. 28-29-30 Case C- 399/93 Oude Luttikhuis and Others v. Verenigde Cooparative Melkindustrie Cuberco Judgment of 12 Dec 1985 pa 14., International Energy Agency O.J. 1983 L 360/30 Pobst and Richarz/ BNIAOJ 1976 L 23/24.

[18] Metin TOPÇUOĞLU, “ Rekabeti Sınırlayan Teşebbüsler arası İşbirliği Davranışları ve Hukuki Sonuçları”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, s. 133-136, Bkz. ARSLAN, s. 144.

[19] Ayrıntılı bilgi için Bkz.  ÖZSUNAY., s.41 vd.
TOPÇUOĞLU, s. 139, ASLAN, s. 144.

[20] Bkz. ASLAN, “ örneğin, teşebbüs kavramı da ne Ticaret Kanunu’nun teşebbüs kavramına ne de Vergi Kanunları’ndaki teşebbüs, teşebbüs ve iş ortaklığı kavramlarına uymaktadır. Sözleşme kavramı, özel hukukun bir kavramıdır, anlaşma ise Kamu Hukuku yanı ağır basan bir hukuk dalının kavramıdır.Özel hukukun kapsamı içinde sayılması mümkün olmayan bu yeni hukuk dalının  kavramlarını özel hukukun klasik kavramlarıyla açıklamaya çalışmak gereksiz bir çabadır.”

[21] ASLAN, s.145

[22] ASLAN, s. 148.

[23] ASLAN, s.149.

[24] Bkz. ASLAN, s. 149. , Rekabet Kurulu, 10.02.2000, D3/1/Ş.YA.99/7; 00-6/53-25, Gumpir Plaza Şirketi ile Pepsi- Cola Servis ve Dağıtım A.Ş arasında akdedilen sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu iddiası,  “.. Kanun’un 4(a) maddesine aykırı olarak fiyat tespiti içeren ve sona ermiş sözleşme hakkında rekabeti sınırlayıcı etkilerin sona ermesi ve taraflardan birinin şikayetçi olması ve bu nedenle sözleşmenin tarafların uygun iradesini yansıtmadığı durumu ortaya çıktığından anlaşmanın geçmişte uygulanmış olması nedeniyle soruşturma açılması 4. maddenin ruhuna aykırı sonuç doğurur.”.

[25] ÖZSUNAY, s.62. vd., Serpil ÇINAROĞLU, “Rekabet Hukukunda Dikey Birleşmeler: Etkinlik ve Rekabet”, Rekabet Kurumu, Uzmanlık Tezleri Serisi, No.25, Ankara, 2003., s. 45., ILICAK Ali; “ABD ve Avrupa Birliği Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi”, Rekabet Hukuku ve Dikey Anlaşmalar, 2002/2 Sayılı Grup Muafiyeti Tebliği’nde Eşik Sistemine Geçiş Olası Sorunlar ve Çözüm Önerileri” Der. Kerem Cem SANLI, XII Levha, Bilgi Üniversitesi, 26.06.2008., s. 41. vd.

[26] Rekabet Terimleri Sözlüğü, s.75., ÖZSUNAY, s. 41-63., ÇINAROĞLU, s. 45., KARAKURT, s.224.,ASLAN, s. 248., AŞÇIOĞLU ÖZ, s.2.,

[27] BOLATOĞLU, s. 23., Ilıcak, s. 41.

[28] BOLATOĞLU, s. 23.

[29] Bkz. BOLATOĞLU, s. 23.

[30] BOLATOĞLU, “Kurul, 2002/2s. 24.

[31] SANLI, Kerem Cem; “Rekabet Kurulu’nun Kararları Işığında Eşik Sisteminde Dikey Anlaşmalara Olası Yaklaşım”, Rekabet Hukuku ve Dikey Anlaşmalar, 2002/2 Sayılı Grup Muafiyeti Tebliği’nde Eşik Sistemine Geçiş Olası Sorunlar ve Çözüm Önerileri” Der. Kerem Cem SANLI, XII Levha, Bilgi Üniversitesi, 26.06.2008., s. 75. vd.

[32] Bkz. RK. 6.4.2006, 06-24/304-71 sayılı karar., www.rekabet.gov.tr . (erişim tarihi, 03.12.2009.)

[33] Karar değerlendirmesi ve diğer kaarar incelemeleri için, “unilever, yemeksepeti, coca-cola,mey içki,alarko…”,bkz. SANLI, s.93.

[34] AŞÇIOĞLU ÖZ, s. 13.

[35] Council Regulations (EC) No.1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competation laid down in Art. 81. and 82 of the Treaty Official Journal L 1,04.01.2003, p.1-25; Comminication from the Commission –Notice-Guide lines on the application of Art 81/3 of the Treaty (Text with EEA relevance) Official Journal C 101, 27.04.2004 P.0097-011, Ayrıca bkz. AŞÇIOĞLU ÖZ, s. 14 vd.

[36] AŞÇIOĞLU ÖZ; s. 14.

[37] ASLAN, İ.Yılmaz “Anlaşmanın 81(3) Maddesinin Dikey Anlaşmalar ve Uyumlu Davranışlara Uygulanması Hakkında 2790/1999 (AT) Sayılı ve 22 Aralık 1999 Tarihli Komisyon Tüzüğü ve Komisyon Bildirimi, Dikey Sınırlamalar Hakkında Kılavuz.” Rekabet Kurumu, 2001., AŞÇIOĞLU ÖZ; s. 15.

[38] Rekabet Terimleri Sözlüğü, s. 43.

[39] ASLAN, s. 248.,Barış EKDİ, “Dikey Anlaşmalar Yoluyla Piyasanın Kapatılması”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu-II, Kayseri, 2004., s. 97 vd., s. 98.

[40] ÇINAROĞLU, s. 45.

[41] EKDİ,s. 99.

[42] EKDİ; s. 100. , Ilıcak, s.47.

[43] EKDİ; s. 101., Ilıcak, s.47.

[44] EKDİ;s. 102.

[45] EKDİ; s. 102.

[46] ÖZSUNAY, s. 65.

[47] EKDİ, s. 105.

[48] ÇINAROĞLU, s. 3., s. 45.vd.

[49] ÇINAROĞLU, s. 46.

[50] ÇINAROĞLU, s. 4.

[51] ÇINAROĞLU, s. 47.

[52] ASLAN, s. 249.

[53] Comission Regulation (EC) No 2790/1999 of 22 Decemver 1999 on the application of article 81(3) of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices (OJ.L 336, 29.12.1999 p.29), yırca Bkz. ASLAN, s. 249.

[54] ASLAN, s. 250.

[55] ASLAN, s.250.

[56] ASLAN, s. 250.

[57] ASLAN, s. 251.

[58] 10.D., 2278/4479., 01.10.2003

[59] ASLAN, s. 252.

[60] ASLAN, s. 253.

[61] ASLAN, s. 253.

[62] ASLAN, s. 254.

[63] ASLAN, s. 255.

[64] ASLAN, s. 254.

[65] ASLAN, S. 255.

[66] 19.7.2000., 04.02.1999 tarihli ve 99-5737-12 sayılı Kurul kararı.

[67] R.G., 1998., 23304.

[68] R.G., 23853., 1998.

[69] ERDİ, s. 117.

[70] ERDİ ,s. 121.

[71] ASLAN, s. 257.

[72] D2/1/E.K.- 00/2 ( Menfi Tespit) 10.10.2002., 00-38/415-232. Ayrıntılı inceleme için Bkz. ASLAN, s.258.

[73] ASLAN, s. 259.

[74] ASLAN, s.260.

[75] ÇINAROĞLU, s. 45., ASLAN, s. 260., EKDİ, s. 100.

[76] ÇINAROĞLU, s. 46.

[77] 19.HD.,21.02.2004., 9364/4463. www.kazanci.com.tr , ( 30.11.2009 tarihli günceli).

[78] ASLAN, s. 262., “ ilgili pazar; Şikayet konusunun Police, Vogart, Sting markalı güneş gözlüklerinin paralel ithalatının engellenmesi olduğu ve yüksek kalite, sağlanan garanti, satış sonrası hizmetler ve en önemlisi hitap edilen tüketici kesiminin diğer gözlükleri tercih edenlerden farklı olması gibi etkenler göz önünde bulundurulduğunda; düşük kaliteli güneş gözlüklerinin, markalı güneş gözlüklerine alternatif oluşturamayacağı gözönüne alınarak, ilgili ürün pazarı”markalı güneş gözlükleri” olarak kabul edilmiştir.”

[79] ASLAN,s.263., D2/2/Ö.İ.-99-1, 6.11.2000., 00-44/472-257., “ paralel ithalat bir ürün pazarındaki malların tamamı ile değil, belirli bir marka ile ilgili kavramdır. Dolayısıyla markalar arası rekabetin kıyasıya yaşandığı bir piyasada dahi marka içi rekabetin sınırlandırılması söz konusu olabilir… Rekabetin yalnızca markalar arasında tesis edileceği varsayılarak, marka içi rekabetin göz ardı edilmesi mümkün değildir. Paralel ithalatın engellenmesinin Rekabet Hukuku yönünden pazara giriş engeli olarak kabul edilebileceği dikkate alındığında; tek satıcılık ve lisans hakları ile elde edilmiş haklar, Türkiye’de piyasaya sürülmüş malın aynısının başka bir kanaldan tedarik edilip ithal edildikten sonra yeniden satışının engellenmesine yönelik olarak kullanılamaz.”.

[80] Değerlendirme için bkz. ASLAN, s. 264.

[81] ASLAN, s. 266.

[82] 10.D. 1.2.2004 1305/1. “ ..tek satıcılık sözleşmesi ile markaları güneş gözlükleri piyasasında tekel konumunda olan Sesa Dış Ticaret- Semih Saraçoğlu teşebbüssının, paralel ithalatın kanunen yasak olduğu şeklinde izlenim oluşturmak suretiyle 6. madde anlamında hakim durumu kötüye kullandığı iddiasına gelince: 4054 sayılı Kanun kapsamında yürütülen soruşturmada ilgili ürün pazarı; şikayete konu markalar bazında değil ürün bazında tanımlanmış olup, ilgili ürün pazarı “markalı güneş gözlükleri” olarak belirlenmiştir. ..pazarda başka markalar ve teşebbüsler de yer almaktadır. Bu durumda tanımlanan pazarda tekel durumunda olmayan bu teşebbüsnın paralel ithalatın kanunen yasak olduğu izlenimi uyandırmış olsa dahi, Kanun’un 6. maddesi anlamında hakim durumun kötüye kullanılması fiilini işlemiş sayılması mümkün değildir. .”.

[83] ASLAN, s. 268. Rekabet Kurulu, 2002-4-34 (muafiyet), 17.06.2003.,03-43/489-211 sayılı kararı ile yurtdışında pasif satışların yasaklanmasını Kanun’a aykırı bir hüküm olarak değerlendirmiştir.

[84] ASLAN,s .266.

[85] ASLAN, s. 266.

[86] Rekabet Kurulu 04.07.2000., D3/1/Ş.YA.- 00/1., 00-25/258-140 sayılı kararı ile, mahkeme kararı ile pasif satışların önlenmesinin, Kanun’a aykırı olmasına rağmen Kurul’un  yetkisi dışında olduğuna karar vermiştir.

[87] Hasan İŞGÜZAR, “Tek Satıcılık Sözleşmesi”., Ankara, 1989, s.14., ASLAN, s. 270.

[88] ASLAN, s. 271.

[89] ASLAN, s. 269.

[90] ASLAN, s. 269.

[91] KARAKURT, s. 217.,ASLAN, s. 273.

[92] KARAKURT, s. 218., ASLAN, s. 274.

[93] ASLAN, s. 274.

[94] ASLAN, s. 275.

[95] ASLAN, s. 275.

[96] ASLAN, s. 275.

[97] 1983/83 sayılı tüzük 3. maddesinin c ve d fıkraları., EKDİ,s. 115.

[98] ASLAN, s. 277.

[99] ASLAN, s. 277.

[100] ASLAN, s. 277.

[101] POROY/YASAMAN, “ Ticari Teşebbüs Hukuku”, 8. bası, İstanbul 1998, s. 175., Güleren TEKİNALP, “ Acente Sözleşmesine Uygulanan Kanunlar İhtilafı Kuralları”, Ankara 1972, s.20 vd. Oğuz İMREGÜN, “Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri”, İstanbul 1995, s.158., Sabih ARKAN, “ Ticari İşletme Hukuku”, Ankara 1998, 4. bası, s.176., ASLAN, s. 283.

[102] ASLAN, s. 285.,EKDİ ,s. 115.

[103] Haluk TANDOĞAN, “ Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri”, C. ı/1, Ankara, 1985, s.34. , ÇINAROĞLU, s.46., ASLAN, s. 286.

[104] Klavuz, s.3.

[105] Klavuz., s.3.

[106] Commision; Commission Notice, Guadlines on Vertical Restrains O.J 2000/C 291/01, s.4.

[107] ASLAN, s. 287.

[108] Bkz. ASLAN, s. 289.

[109] 28.04.1999, D3/1/Y.K.-99/6, 99-21/171-90.