Borca aykırılığın özel bir çeşidi olan
[1]
borçlunun temerrüdü
[2]
, yerine getirilebilme olanağı bulunan, bu anlamda ifa edilmesi imkânsızlaşmayan ve ödeme günü gelen bir edimin zamanında yerine getirilmemesidir.
[3]
Borçlar Kanunu’nun “borçların ödenememesinin neticeleri” üst başlığını taşıyan, 101-108 arası maddelerinde borçlu temerrüdü tanımlanmamış, borçlunun temerrüdü genel nitelikte düzenlenerek sonuçlarına vurgu yapılmıştır.
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, doktrindeki görüşlere nazaran
[4]
borçlu temerrüdünün bir sorumluluk hali değil, sorumluluk kaynağı olduğunu ifade etmişlerdir. Sorumluluk halinin borçluluğu ifade etmesi, borçlu temerrüdünde bu neticenin meydana gelebilmesi için zarar ve kusur gibi bazı ek şartların da gerçekleşmesinin aranacağı bir gerçektir. Zararın varlığı halinde ancak bir sorumluluk halinden bahsedilebilecektir.
[5]
Temerrüd halinde borcun ödeme günü geçmiştir. Buna binaen borçlanılan edimin yerine getirilebilme imkânı mevcuttur. Şöyle ki, edimin yerine getirilebilmesi ödeme günü geçtikten sonraki bir vakitte imkânsızlaşır ise, bu durumda borcun yerine getirilmesi yükümü ile temerrüd de sona erecektir.
[6]
Bu durumda “ifa imkânsızlığı” hali söz konusu olacaktır.
Böylece, doktrindeki mutabakata göre borçlu temerrüdü için şu tanım verilebilir;
“ Borçlu temrrüdü, borçlunun mümkün ve muaccel bir edimi zamanında ifa etmeyerek ifada gecikmesi nedeniyle alacaklının ihtarına maruz kalması ile gerçekleşen bir sorumluluk sebebidir.”
[7]
II. TEMERRÜDÜN ŞARTLARI
BK, md. 101 hükmü borçlunun temerrüd sorumluluğunun doğabilmesi için şu koşulların birlikte doğmasını aramaktadır. Buna göre; muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla, temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün taraflarca tâyin edilmiş veya muhafaza edilen bir hakka istinaden iki taraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tespit etmiş ise, mücerret bugünün hitamı ile borçlu mütemerrit olur.
Taraflardan birinin muaccelliyet ihbarında bulunması yahut bu işlemi işin niteliği gereği üçüncü kişinin beyanına hasrettikleri durumlar da söz konusu olabilir. Böyle bir durumda ihbarın kullanılması yenilik doğuran bir hakkın doğuma tekabül eder. Ancak bu yenilik doğuran hakkın kullanılması ile vade gerçekleşeceğinin kabulü gerekir.
[8]
Alacağın temliki hükümlerine göre, ,ihbarı yapmaya ehil olmak alacaklılık sıfatına bağlı doğduğundan temellük alacaklısı şahsın yaptığı ihbar muteberdir.
[9]
Böylece kanunda temerrüd için, “borcun muaccel olması” ve “ ihtar yapılması” koşulları öngörülmüştür. Esasen, yukarıdaki izahattan da ileri gelerek sarahaten yazılmış hükme “borcun yerine getirilebilmesi olanağının bulunması” ve “alacaklının ifayı kabule hazır olması” koşulunun da eklenmesi gerekir.
[10]
Borcun muaccel olması, diğer bir deyişle ödeme gününün gelmiş olması borçlunun edimini ifaya zorlanacağı anla ifade olunur. Bundan önce ifaya zorlanamayacak olan borçlu için bazı hallerin varlığı halinde muaccelliyet tarihinden sonra dahi ifaya engel olan durumlar söz konudur. Zamanaşımı def’i ve karşılıklı sözleşmelerde ödemezlik def’i bunlara örnek olarak sayılabilir. Ancak, def’inin ileri sürülmüyor oluşunun temerrüde engel teşkil etmeyeceğini belirtmekte fayda vardır.
[11]
Muaccelliyet ile borcun ifa edilebilirliği kavramları bu şekilde birbirinden ayrılmaktadır. Borcun vadeye bağlanmadığı haller BK md. 74 gereği alacağın doğduğu andan itibaren muaccel olacağını belirtmekte fayda vardır. Vadeye bağlı borçların ifası bu vade gelmeden talep edilemeyecektir. Ancak borçlunun vadeden önce edimi ifa etmesinde bir engel yoktur.
[12]
Doktrinde bazı yazarlar, muaccelliyet kavramını geniş kapsamlı olarak yorumlamakta ve muaccelliyetin gerçekleşmiş sayılabilmesi için talep edilebilirliğin yanı sıra alacağın elde edilmesine yönelik diğer engellerin de ortadan kalkmış olmasını gerekli saymaktadırlar.
[13]
Diğer bir görüş ise muaccelliyetin, temerrüdün zamanla ilgili şartı olduğunu belirterek; borçlunun alacağın elde edilmesine yönelik bir takım hukuki engellere sahip olmasının muaccelliyeti ve temerrüdü engellemeyeceğini ifade etmektedir. Bir takım hukuki engellere sahip olmasının muaccelliyeti ve temerrüdü engellemeyeceğini ifade etmektedir.
[14]
Nihayetinde, ikinci görüşe üstünlük tanımak gerekir, borçlu temerrüdü, borcun kötü ifa edilmiş olmasından farklılık gösterir. Bu gibi durumlarda borçlu edimini yerine getirmek için bir davranış sergiler iken, bu davranış, sözleşme ve/veya kanun ile belirlenen hususlarda tafralar arası mutabakat sağlamaz. Borçlu temerrüdünde borç muaccel olmasına rağmen ortada bir ifa olmadığından kötü ifa hallerinden, söz gelimi borcun kararlaştırılan yerde, zamanda, miktarda, vasıfta yahut kişiye ifa edilmemesinden ayrılan durum söz konusudur. Nihayetinde, temerrüt, zaman bakımından borca aykırılık teşkil eder. Kötü ifa çeşidi olan ayıplı ifa hallerinde alacaklının ayıplı ifa dolayısıyla başkaca zararlara uğramış olması halinde ya da ifanın bazı yan borçlara aykırı olarak gerçekleştirilmesi durumunda borçlu temerrüdünden bahsedilemeyecektir.
[15]
Kural, muaccel hale gelen borçlunun kendiliğinden temerrüde düşmemesidir. BK md. 101 hükmüne göre, “muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.”
İhtar, öyle bir bildirimdir ki bu halde alacaklı borcun yerine getirilmesi için borçluya bildirimde bulunmaktadır. Yöneltilmesi ile sonuç doğuracak olan bu bildirim, bu haliyle bir hukuksal işlem sayılmamakta esasen alacaklı bu bildirimle temerrüdün sonuçlarının meydana getirilmesini istemediğinden bu bildirim de hukuksal işleme benzeyen bir irade benzeri olarak kalmaktadır.
[16]
İhtarı yönelten alacaklının hukuksal işlem benzeri de olsa bu irade beyanında bulunabilmesi için temyiz kudretini haiz olması yeterdir. Bundan başka, fiil ehliyeti ayrıca aranmadığı gibi temsilcinin genel yetki ile keşide edeceği ihtar da muteber sayılacaktır.
[17]
İhtar, geçerli bir şekil şartına bağlı tutulmamıştır. Varlığı her türlü kanıtla tanıtlanabilen ihtarın ancak TTK md. 20/III’e göre ticari işleme konu olması dolayısıyla yazılı biçimde yapılması lazım gelmektedir.
[18]
Bu halde de, kurala sadık kalınarak alacaklının istemini ve maksadını açık ve kesin bir tarzda anlatması gereklidir.
İhtarın geçerli sonuç doğurabilmesi için mesai saatlerinde, halin uygun gördüğü şekilde ve esas borcun ifa edilmesi gereken yerde yapılması gerektiği savunulmaktadır.
[19]
Giderlerine alacaklının katlanacağı ihtar, borçluya ulaştığı andan itibaren hükümlerini doğuracaktır.
Borçlunun nerede olduğu bilinemiyor ise, MK md. 377’ye göre kayyım atanması ya da yerine göre ilan edilmesi yoluna başvurmak gerekecektir. Borçlunun ihtarı tebellüğ almaktan kaçınması, kendisine ulaşmasını engellemesi halinde ise, kasıt halinde BK md.154 kıyasen uygulanarak temerrüdün ihtar gerekmeksizin borcun ödeme gününün gelmesi ile hükümleri doğuracağı ve artık bu halde borçluyu uyarmaktan menfaat beklememek gerekir.
[20]
Kural her ne kadar borçluya bildirimi şart görse de BK md.101/11 ile istisnai ve ayrık tutulan bazı durumlarda ihtar koşulu aranmamaktadır.
Eğer sözleşmede borcun yerine getirilebilmesi için belli bir gün kararlaştırılmış ise, ihtar gerekmez. Vade günü takvime göre belli edilmiş ya da sözleşmenin yapıldığı sırada borçlu için kesin hesaplamaya olanağı konulmuş ise, ifa günü bellidir. Örneğin 13.10. 2008 gibi açık bir tarih belli edilebileceği gibi, borçlunun anlayabileceği tarzda kurban bayramının ikinci günü gibi ifadeler de aynı işlevi sağlayabilmektedir.
[21]
Kural bu olmakla beraber,
Yargıtay,
kira bedellerinin her ay peşin olarak ödeneceğine ilişkin kayıtlar içeren kira sözleşmelerinde bu kayıtları, kira bedelinin her ay üçüncü günü akşamına kadar ödenebileceğinin kabul edilmiş sayıldığı şeklinde yorumlaması söz konusudur.
[22]
Borcun ifa edilmesi için tarihten ziyade belirli bir süre tanınmış ise, sürenin sonuncu gününden sonra borçlu, ihtar yapılması gerekmeksizin temerrüde düşmüş olur. Buna karşılık, borcun yerine getirilmesi için verilen tarih takribi olarak belli edilmiş ise, ihtar gönderilmesi gerekecektir. Bk md. 257 ve 326 da sayılan haller böyledir.
Tarafların gayri muayyen vade belirlemeleri hali de bu husustan farklılık arz eder ve yine vadenin tayin edilmiştir. Burada gerçekleşeceği muhakkak olan ancak zamanı kestirilemeyen bir olayın gerçekleşmesine göre borç ifası kararlaştırılmıştır. Örneğin birinin ölümü, doğumu, evlenmesi, hasat zamanı halleri böyledir.
[23]
Tarafların vadeyi borcun doğumundan sonra da belirlemesi mümkündür. Bir borcun bu şekilde sonradan vadeye bağlanması ve/veya mevcut vadede değişiklik yapılması
tecil anlaşması
olarak nitelenmektedir. Bu durumda alacak muaccel olduktan sonra dahi tecil süresinin sonuna kadar talep edilemeyecek, borçlu ifadan kaçınabilecektir. Böyle bir durumda borçlu temerrüde düşmüş değildir, alacak muaccel olduktan sonra doğan zamanaşımı da duracaktır. Alacaklı bu sürede ifa talebinde bulunamayacağından dolayı tecil borçluya defi değil bir itiraz türünde savunma imkânı sağlar. Nihayetinde, hakimin resen dikkate alacağı hususlar dairesindedir.
[24]
Sözleşmede ve yasada borcun ifa edileceği gün belli edilmediği vakit, BK md. 74’e göre derhal istenebileceği durumlarda da borçlunun temerrüde düşebilmesi için ihtar şartı aranacaktır. Zira yasada yer alan belli bir sürenin geçmesi, temerrüt faizinin yürütülebilmesi için yeterli değildir. Yasanın belirttiği sürenin geçmesi ile faizin yürütüleceğine ilişkin bir hükme, ayrıca yasada yer verilmiş ise, o sürenin sona ermesinden başlayarak temerrüt faizinin yürütülmesi gerekecektir. Ancak BK md.74 tanımında yer alan
derhal
ve
hemen
hükümleri doktrinde yumuşatılmakta, ifanın gerçekleşmesi için belirli bir zaman ihtiyaç duyulan hallerde dürüstlük kuralı devreye sokularak borçluya makul bir sürenin verilmesi yoluna gidilmektedir.
[25]
Borcun yerine getirileceği günün belli edilmesi yetkisi yanlardan birine bırakılmış ise, borçlunun temerrüde düşmesi için ihtar gerekmez. Zira, sözleşme ile ya da yasada yanlardan birinin “ihbar” yapması ile temerrüd hükümlerinin doğacağı kabul edilebilecektir. İhbarın, ihtarın aksine gerçek bir hukuki işlem olduğu savunulmaktadır.
[26]
Karşı taraf yöneltilmesi gereken bu irade bildiriminin varması ile alacak üzerinde tasarruf edilmiş olup değiştirici yenilik doğuran bir hak kullanılmış olur.
[27]
Dürüstlük kuralı gereği ihbara gerek olmayan haller de vardır. Bu hallerde ihtar yapılması da lazım değildir. Şöyle ki, borçlu edimi yerine getirmeyeceğini kesin olarak bildirmiş ya da yerine getirme yükümünün doğduğundan haberdar ise durum böyledir. Aynı şekilde, borçlunun ihtarın kendisine ulaşmamasını sağlamak için engel olur ise, BK md. 154 kıyasen uygulanacaktır. Böyle bir durumda da, ihtar gerekmeksizin, borcun ödeme günü gelmesi ile hükümlerini yürüttüğü kabul edilmelidir.
[28]
Haksız fiilden ötürü, teminat ödemekle ya da bir şeyi iade etmekle yükümlü olan kimseye ihtar gerekmeksizin temerrüde düşmüş bir borçlu gibi sorumlu olacaktır.
[29]
Borçlunun temerrüde düşürülebilmesi için edimin sonradan imkânsızlaşmaması gerekmektedir. Borcun ifasının borçlunun kusuru ile imkansız hale gelmesi, akdin kurulması sırasında ifası mümkün olan bir edimin, sonradan ifasının borçluya isnadı kabil bir sebeple borçlu bakımından devamlı ve kesin olarak imkansız hale gelmesini ifade eder.
[30]
Borcun ödeme günü gelmeden imkânsızlaşması durumunda kusursuz imkânsızlık halinde BK md. 117; kusura dayanan imkânsızlıkta BK md. 96 uygulanacaktır. Böylece, borçlunun borcu yerine getirme yükümü/temerrüt sona erecektir. Borcun yerine getirilebilme olanağı ortadan kalkarsa, borçlunun temerrüdü yerine “ ifa imkânsızlığından söz edilecektir.” Bu şekilde, ifa imkansızlığı hali ile borçlunun temerrüdü hükümleri birbirinden ayrılır.
İmkânsızlık halinin ifa günü gelmeden önce mevcut olması halinde yine imkansızlık hükümleri uygulanacak iken, imkansızlık, borçlu temerrüde düştükten sonra söz konusu ise imkansızlığa dek geçen dönem için, temerrüd hükümleri, imkansızlıktan sonraki dönem için ise imkansızlık hükümlerinin uygulanmasını gerekir. Borçlu, temerrüd döneminde ortaya çıkan imkânsızlık halinden kusuru olmasa da sorumlu tutulacaktır. Böyle bir durumda BK md. 102 hükmü gereği borçlu tazminatla yükümlü olur.
[31]
Alacaklı, edimi kabul ya da kendisine düşen hazırlık eylemlerini yapmakta gecikmiş veya hiç eda etmemiş bulundukça, borçlu temerrüdü durumu meydana gelmez. Ancak, alacaklı, borca aykırılık teşkil eden diğer durumlarda kendisine sunulan ifa teklifini reddederek borçluyu mütemerrit duruma düşürebilecek iken, borca uygun ifa teklifini reddetme hakkına borçlu temerrüde düştükten sonra dahi sahip değildir. Buradan hareketle, BK md. 68 hükümleri uyarınca kısmi ifayı kabule zorlanamayacak olan alacaklı, ifayı reddederek borçluyu mütemerrit duruma düşürebilecek ve ancak ifa edilmeyen kısım için bundan böyle kısmi ifa imkânsızlığı veya kısmi temerrüt hükümleri uygulanır. Buna karşılık, BK md. 95 ile öngörülmüş olan durumlarda, borçlunun temerrütten kurtulabilmesi için, borç konusu şeyi tevdi etmesi gerekir. Aksi halde borçlu, kararlaştırılan günün geçmesi ile temerrüde düşecek ve temerrüd faizini ödemekle yükümlü olacaktır. [32]
Borçlunun temerrüde düşmesi için kusurlu bulunması gerekmemektedir. Temerrüt faizi ödeme borcunda ve tam iki yanlı sözleşmelerde mütemerrit olmayan yanın sözleşmeden dönmesinde Bk md. 106 hükmüne göre kusur aranmamaktadır. Ancak temerrüdün bazı sonuçlarının ortaya çıkabilmesi için borçlunun kusuru şarttır. Temerrüd nedeniyle alacaklının giderim isteyebilmesi ve hasarın borçlu üzerinde kalması için borçlunun kusurlu olması gerekecektir.
[33]
III. BORÇLU TEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI
BK md. 102-108 ile, borçlu temerrüdünün sonuçları düzenlenmiştir.
“
Madde 102 – Mütemerrit olan borçlu, borcun teahhürle ifasından dolayı zarar ve ziyan tediyesine mecbur olduğu gibi kazara vukua gelecek zarardan da mesuldür. Borçlu, kendisi tarafından bir güna kusur olmaksızın teahhürde bulunmuş olduğunu veya borç vakit ve zamaniyle ifa edilmiş olsa bile kazanın alacaklının zararına olarak tediye olunacak şeye isabet edeceğini ispat ederek, bu mesuliyetten kurtulabilir.”
Şeklindedir. Bu hüküm, kaynağı ne olursa olsun her çeşit temerrüdün sonuçlarından bir kısmını açıklamaktadır. Burada temerrüdün iki önemli sonucuna yer verilmiştir. Edimin geç yerine getirilmiş olmasından ötürü alacaklının uğradığı zararın giderimi ile borçlunun olağanüstü durumdan (kazadan) ötürü sorumlu bulunmasına ilişkindir. Öğretideki basın görüşe göre, alacaklıyı, genel olarak, gecikmiş edimi reddederek onun yerine giderim istemek ya da sözleşmeden dönme hakkı tanınmış değildir. Alacaklının, edimin yerine getirilebilme olanağı bulundukça aynen yerine getirilmesi ile birlikte gecikmeden doğan zarar tazminat isteminin dışında bir hakkı yoktur. Alacaklını, gecikmiş edimi kabulden kaçınabilmesi ve yerine giderim isteyebilmesi, BK md. 106’ya göre, yalnızca tam iki yanlı sözleşmeler için tanınmış bir haktır.
[34]
Alacaklının, edimin yerine getirilmesini isteyebilmesi için ödeme gününün gelmiş olması yeterlidir. Borçlu temerrüde düşürülmeden önce bu hakkı vardır. Ancak, Bk md. 102’de geçen gecikme giderimi ile olağanüstü durumdan borçlunun sorumlu tutulabilmesi hem temerrüdün sonucu hem de gecikmenin bir sonucudur. Alacaklı bu iki kalem için taleplerini ancak temerrüdün koşulları gerçekleşmiş ise iletebilecektir. [35]
Alacaklı, temerrüde düşen borçludan, bir yandan gecikmiş edimin yerine getirilmesini ve öbür yandan gecikmeden doğan zarar tazminatını isteyebilir. Bu kalemler, esas alacak ile birlikte istenebileceği gibi alacaklı gecikme tazminatına ilişkin hakkını esas alacak ifa edilirken saklı tutmamış başka bir deyişle alacaklı tarafından esas alacak yerine getirilirken ihtiraz-i kayıt ileri sürülmemiş ise, sonraki bir zamanda da istenebilecektir.
[36]
Edimin borçlu temerrüde düştükten sonra imkansızlaşmış ise, imkansızlaşmanın gerçekleştiği gün ile temerrüde düşülmüş olan gün arasındaki süre için alacaklı gecikme zararını ve imkansızlıktan dolayı var olan olumlu zararının tazmin edilmesini isteyebilir. Borçlunun temerrüde düştükten sonra elindeki malı başkasına satıp devretmesi halinde durum böyledir.
[37]
BK md. 102’ye göre, borçlunun temerrüde düşmede kusuru bulunmadığını ispatlaması halinde ancak gecikme zararından dolayı sorumlu tutulmayabilir. Burada yer alan karine
[38]
nin bu şekilde çürütülmesine karşılık, borçlunun temerrüt içinde olduğunu, gecikmeden dolayı bir zarar uğradığını ve borçlunun temerrüt durumu ile zararlı sonuç arasında illiyet bağının olduğunu ispat yükü ise alacaklının üzerindedir.
[39]
Gecikme tazminatının kapsamına girmesi gereken zarar bir çeşit olumlu zarar olup
[40]
Eylemli zarar ile yoksun kalınan karı kapsar. Burada yönelinmesi gereken kıstası KARAHASAN;
“Eğer, temerrüde düşülmeden borç yerine getirilmiş olsaydı, alacaklının malvarlığının içinde bulunacağı durum ile edimin gecikerek yerine getirilmesi sonucunda göstereceği durum arasındaki fark, giderimi gereken zarardır.”
Olarak ifade etmektedir.
a) Eylemli Zarar
Alacaklının malvarlığını azaltan bu zararın kapsamına şu kalemler girmektedir:
aa) Alacaklının Gecikme Dolayısıyla Yapmış Odluğu Giderler
bb) Borçlunun Gecikmesi Yüzünden Alacaklının Başkasına Ödemek Zorunda Kaldığı Giderimler
cc) Temerrüd Döneminde, Malın Değerinin Düşmesi Yüzünden Alacaklının Uğradığı Zarar
dd) Edimi Elde Edebilme İçin, Alacaklının Da Hazırlık Yapması Gerektiği Durumlarda Hazırlıkların Gerektirdiği Giderler
Borçlunun, olağanüstü durumdan ötürü sorumluluğunun doğmasına mesnet, BK. md. 102’de düzenlenen “ kazara vukua gelecek zarardan sorumluluk” usulüdür. Burada, kazara vukua gelecek zararlar ile temerrüt arasında uygun bir nedensellik bağının bulunmasına bakılmadan genel kurala ayrık durum oluşturulmaktadır.
[41]
BK md.102’de geçen “kaza” tabiri, “olağanüstü durum” ve “beklenmedik hal” kavramları ile eşanlamlı kullanılmıştır.
[42]
Temerrüt sırasında ortaya çıkan ve edimin yerine getirilebilmesini imkansızlaştıran bütün nedenler bu kavrama dahildir. Devamında gelen BK md.117 hükmü ifanın mümkün olmaması halini düzenlemekte, maddede;
“Borçlu
ya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur.” Denmektedir.
KARAHASAN’a göre, BK md.117’nin ilk fıkrasının getirdiği kural bu halde uygulanmayıp, temerrüdün sona ereceği, borçlunun ediminin imkânsızlaşmasından kusurunun bulunmaması halinde dahi kazadan sorumlu tutulacağı savunulmaktadır.
[43]
Borçlu, edim konusunun telef olmasından sorumlu bulunduğu gibi bozulmasından ve kötüleşmesinden de sorumludur ki, bir malın ekonomik değerinin azalması da onun kötüleşmesinin bir biçimi sayılır. BK md.98’de takdir edilen ve, sorumluluğun daha az şiddetle takdir olunacağına dair getirilen hafifletici halden de yararlanamayacaktır.
[44]
Pek tabi BK md.102/II’ de tanımlanan kurtuluş beyinnesinin borçlu tarafından sunulabilecek olması bu sayılanlardan müstesnadır.
IV. PARA BORÇLARINDA TEMERRDÜN SONUÇLARI
BK md.103 düzenlemesi,
“Bir miktar paranın tediyesinden temerrüt eden borçlu, mukavele ile daha az bir faiz tayin edilmiş olsa bile geçmiş günler için senevi yüzde beş hesabiyle faiz tediyesine mecburdur.
Akitte doğrudan doğruya veya taksite raptedilmiş komüsyon şeklinde yüzde beşten ziyade bir faiz şart edilmiş ise bu faizde temerrüt eden borçludan istenebilir.” Hükmünü havidir.
Borçlunun, temerrüt devam ettiği sürece faiz ödemekle yükümlü olması yanında BK md.105/I uyarınca da munzam zarar kapsamında tazminat isteyebilme hakkı mevcuttur.
Borçlar Kanunu’nda faizin tanımı yapılmış değildir. KARAHASAN’a göre faiz “alacaklının bir miktar paradan yoksun kalması nedeniyle paranın miktarına ve borcun süresine göre ona ödenen bir karşılık (ivaz)dır.
[45]
Borçlanılmış olan paranın iktisadi anlamda geliri olan faiz, alacağın “medeni semeresi” olarak de tanımlanmıştır.
[46]
Faiz alacağının doğumu, “ muaccelliyetinden” ayrılmaktadır. Yasal faizler her zaman istenebilir.
[47]
Faiz oranı sözleşme ile belirlenmemiş ise, 3095 sayılı “ Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun”un
[48]
21.4.2005 tarihinde yürürlüğe giren
5335 sayılı Kanun ile değişik 1. maddesi uyarınca,
“Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununa göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde dokuz oranı üzerinden yapılır.
Bakanlar Kurulu, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir.
“
Madde 1 de yer alan yıllık % 12 lik kanuni faiz oranı, 30.12.2005 tarih ve 26039 sayılı R.G.’de yayımlanan, 19.12.2005 tarih ve 2005/9831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının ilgili hükmü gereğince yıllık % 9 olarak tespit edilmiş ve metne işlenmiştir.
BK md.103’e göre,
“Bir miktar paranın tediyesinden temerrüt eden borçlu mukavele ile daha az bir faiz tâyin edilmiş olsa bile geçmiş günler için senevi yüzde beş hesabiyle faiz tediyesine mecburdur.
Akitte doğrudan doğruya veya taksite raptedilmiş komisyon şeklinde yüzde beşten ziyade bir faiz şart edilmiş ise bu faiz de temerrüt eden borçludan istenebilir.”
Tarzında verilen hüküm de temerrüt faizi tanımı yapılmamıştır. Ancak yukarıda geçen hükümden yola çıkılarak temerrüt faizinin para borcunu ödemekte direnen borçlunun gecikme süresi için alacaklıya ödemekle zorunda olduğu faiz olduğu
[49]
sonucuna varılabilecektir.
Yasal faizden farklı olarak, temerrüt faizinin yürütülebilmesi için borçlunun temerrüde düşmesi gereklidir. Bundan başka, Bk md.103 hükmünde açıkça bir miktar paranın tediyesinde temerrüt edilmesinden bahsedildiğinden temerrüdün oluşması için ayrıca alacağın belirli olması da gerekecektir. Henüz miktarı net olmayan alacaklarda ve/veya miktarı ancak inceleme ile oluşacak alacaklarda tek başına muaccelliyet koşulunun gerçekleşmesi, temerrüt faizi istenmesine yeterli sayılamaz. Pek tabi, temerrüt faizinin salt para borçlarına özgü olduğunu da belirtmekte fayda vardır.
[50]
Temerrüt faizi, “zarar ve ziyanın” önceden götürü (maktu) bir yol ile belirlenmesidir. [51] Paranın geç ödenmesi dolayısıyla hiçbir zarar meydana gelmemiş olsa bile, para borçlusu, temerrüt faizini ödemekten kurutulamaz. Borçlunun temerrüde düşmesi ile faiz, doğrudan doğruya ve kendiliğinden işlemeye başlayacaktır. Alacaklı burada bir zarara uğradığını kanıtlamak mecburiyetinde olmadığı gibi borçlu da alacaklının bir zarara uğramadığı savunmasında bulunamaz. Bu şekilde, alacaklının zararı temerrüd faizinin hesaplanması ile bulunacak olan bedelden az olabilir. Üstelik borçlunun temerrüde düşmesinde kusurlu olup olamamasının da bir önemi yoktur. [52]
BK md. 103/I ve TTK md. 9/II
[53]
ile belirlenmiş olan faiz oranı, 3095 sayılı Kanunun ile getirilen düzenleme ile uygulanamamaktadır.
[54]
Zira yasanın ikinci maddesi şu şekildedir;
“Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirtilen orana göre temerrüt faizi orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.”
Buna göre, ticari olmayan işlerde, sözleşmede temerrüt için %9’dan daha yüksek olanda faiz kararlaştırılmasına hiçbir engel yoktur.
[55]
Ticari işlerde de temerrüt faiz oranı sözleşme ile aksi kararlaştırılmamış ise %9’dur. Ancak ticari olmayan işlerden farklı olarak burada, hakim, ceza koşulu ile birlikte değerlendirme yaparak oranı indiremeyecektir. Bununla birlikte T:C Merkez Bankasının vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranına riayet edilmesi gerekir.
[56]
Bakanlar Kurulu Kararı ile bu oranın 1ç maddedeki oran dahilinde arttırılabilip eksiltebileceği de göz önüne alınmalıdır.
Ödeme yerinde ve ödeme zamanındaki banka ıskontosu yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizi T:C Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranına göre istenebilir.
Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz.”
Bu kanunun yürürlüğünden önceki ilişkilerden doğan faiz alacakları hakkında yürürlük tarihinden itibaren bu kanun hükümleri uygulanırken, alacaklı ile borçlu tarafın anlaşmaları halinde bir ödeme planına bağlanan alacağın faizleri hakkında anlaşma tarihindeki kanun hükümleri uygulanacaktır. Bu veçhile, kanunun yürürlüğe girdiği 19.12.1984 tarihinden önceki evrede geçerli oranlarda, bu tarihten sonra da kural olarak öngörülen faiz oranının yürütülmesi gerekmiştir.
[57]
3095 sayılı Kanunun’un 4. maddesinde diğer kanunlarda hüküm bulunmayan hallerde, 3095 sayılı kanun ile öngörülen oranda temerrüt faizi işletilecektir. Buna göre, İş Hukuku’ndan doğan işçinin kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebi ile açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. Bunun gibi, 2822 sayılı
[58]
Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası’nın 61. maddesinde yer alan, “ Toplu iş sözleşmesine dayanan eda davalarında ifaya mahkum edilen taraf, temerrüt tarihinden itibaren, bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizi ödemeye de mahkum edilir.” Hükmü de bu dahilde ele alınacaktır.
[59]
3. Yabancı Para Borçlarında Durum
23.11.1990 tarihinde yürürlüğe giren 3678 sayılı yasayla 3095 sayılı yasaya eklenen 47a maddesine göre, sözleşmede daha yüksek bir akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı halde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.
4. Temerrüt Faizinin İşlemeye Başlayacağı Gün
a) Kural
Temerrüt faizi, kural olarak borçlunun temerrüde düştüğü günün ardından gelen günden başlayarak yürür ve borcun yerine getirildiği güne kadar devam eder.
[60]
Böylelikle ihtar gereken durumlarda ihtarın borçluya ulaştığı, değilse borcun muaccel olduğu günü takip eden (ertesi gün) günden başlayarak Temerrüd faizi işletilir. Temerrüdün icraya veya mahkemeye başvurmak yoluyla oluştuğu BK. md.104’te sayılan durumlarda, temerrüt faizinin icraya veya mahkemeye başvurma gününden başlayarak yürütülmesi uygun olur.
[61]
BK. md.104’e göre, faizlerin, işlemiş gelir taksitlerinin ve bağışlanan paranın ödenmesinde temrrüde düşen borçlu, icraya ya da mahkemeye başvurma gününden başlayarak yürütülecek temrrüd faizini ödemesi gerekir. Tarafların bu ayrık kurala
[62]
rağmen temerrüdün başlangıcı olarak borcun muaccelliyet tarihi itibariyle faiz yürütüleceğine dair anlaşmaları da muteber olacaktır.
5. Temerrüt Faizinin İsteğe Bağlı Olarak Öngörülmesi
Alacaklı, temerrüt faizi isteminde bulunmadıkça, hakim re’sen alınmasına karar veremez. Bunun gibi, alacaklının BK md. 113 hükümlerine göre, hakkını saklı tutmadan gecikmiş edimi kabul ettiği halde artık temerrüt faizi istenemeyecektir. Açılan davada faiz isteme hakkı saklı tutulmamış olsa dahi; ayrı bir dava açılmasına engel olmadığı ileri sürülmektedir.
[63]
6. Ek (Munzam) Zarar Giderimi
Zararın, temerrüt faizi aşması halinde alacaklının elinde olan bir diğer imkân da zararının ek tazminat talep etme hakkı doğurmasıdır. Ancak burada temerrüt faizinden farklı bir durum olarak kusur, zarar ve zarar tutarının ispatı ile karşılaşılır. Talep edilebilmesi için temerrüt faizi tutarını aşması gereken munzam zararda borçlu kurutuluş beyinnesi de ileri sürebilecektir.
KARAHASAN’a göre, BK md. 105’de geçen ibare, her ne kadar para borcu dışında yüklendiği edim dolayısıyla temerrüde düşen borçlunun alacaklısının ek zarar tazmini talebinde bulunabileceği gibi bir mana çıkabilirse de, bu konuda verilen Yargıtay kararları da
[64]
hatalı olmakta, bu husus para borçları içinde geçerli varsayılmalıdır. Aksinin düşünülmesi, para borcu alacaklıları için haksız bir durum ortaya çıkaracak, 3678 sayılı yasa ile değişik 3095 sayılı kanun madde 4/a ile yabancı para borçları için istenebilen munzam zararın her halükarda Türk parası borçları içinde geçerliliğinin kabul edilmesi gerekir.
[65]
[1] Borca aykırlık genel hatlarıyla anlatılacak
[2] Temerrütün sözlük anlamı türk hukuk lügatı
[3] Bkz. MUSTAFA REŞİT KARAHASAN, “Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler” C.1 b.1, BETA 1992,s. 1350; “ borçlunun temerrüdü, ödeme günü gelen ve yerine getirilebilme olanağı bulunan edimin zamanında yerine getirilmemesi sonucu olarak borçlunun içine düştüğü sorumluluk durumudur.”s. 1351.
[4] Bkz. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, eserde anılan yazarlar.
[5] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, aynı görüşte AKKANAT, s. 5,6.
[6] Bkz. KARAHASAN, s. 1350
[7] Bkz. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, aynı görüşte AKKANAT, s. 6., eserde anılan yazarlar.
[8] Halil AKKANAT, “ İfada Gecikme ve Borçlu Temerrüdü”, PROF. Dr. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İSTANBUL,BETA, 2000, s..1-50.s.12
[9] Bkz. Akkanat, s. 13
[10] Bkz., KARAHASAN s. 1351., AKKANAT, s,1 vd..
[11] KARAHASAN s. 1352., AKKANAT,ve eserde anılan yazarlar, “ …bununla kastedilen, ifa zamanının gelmiş olması, başka bir deyişle alacaklının borçludan borcunun ifasını talep edebileceği zman noktasına ulaşılmış olmasıdır.”, s.8
[12] Bkz. AKKANAT, s. 9
[13] Tandoğan, Feyzioğlu; Akkanat, s.9
[14] Tunçomağ, Eren;Barlas, Karahasan, s.1352
[15] AKKAANAT, s. 4,5
[16] KARAHASAN, s. 1352, “ Gelgelelim, bu benzerlik nedeniyle hukuksal işlemlere değin kurallar, ihtar yönünden de uygulanır.”
[17] KARAHASAN s.1352.
[18] KARAHASAN, s. 1353, “ Genellikle bir fatura göndermek ihtar sayılmaz. Buna karşılık akide edilmiş, yani “ödenmemiştir.” Sözünü taşıyan bir fatura, ödeme emri gönderilmesi, edim(ifa) davası açılması ise, ihtar niteliğindedir.”
[19] KARAHASAN s. 1354
[20] KARAHASAN s.1354.
[21] Bkz. KARAHASAN s. 1355.,Akkanat,s .10,11.
[22] 13.HD.1983, 10806/1519, “ .Kira akdinde ödeme şekli her ay peşin olarak kabul edilmiştir. Bu husustaki kökleşmiş içtihatlara göre kira her ayın dördüncü günü muaccel hale gelir. Alacaklı muaccelliyet şartı tahakkuk etmeden 1.9.1982 tarihinde eylül 1982 kirasını takip konusu etmiştir.…” Karar için bkz. AKKANAT, s. 12
[23] Bkz. Akkanat, s. 12.
[24] Akkanat, s. 11
[25] KARAHASAN s. 1356, 4.HD, 31.10.1961,10656/9138 , “ Davacı vekilinin dayandığı sözü geçen kanunun (5334 sayılı kanunun 6311 sayılı kanunla değiştirilen) 27inci maddesinde paranın en geç ne zaman ödeneceği belirtilmiş ise de, fazi ödeneceğine ilişkin bir hüküm yoktur. Bu davada BK md.101’e göre temerrüdün söz konusu olabilmesi için, karşı taraf ihtar çekilmesi şarttır. Davalıya böyle bir ihtar ç.ekilmemiştir. Ortada 101. maddede açıklandığı gibi, akitle belirlenmiş bir madde yoktur…” KAZANCI BİLİŞİM, 03.11.2008; Akkanat, s.10 ve eserde anılan ayzarlar.
[26] KARAHASAN s. 1357
[27] KARAHASAN s.1357
[28] KARAHASAN s.1358
[29] KARAHASAN s. 1358
[30] AKKANAT, s. 3 ve eserde anılan yazarlar.
[31] Bkz. AKKANAT, s. 4,5., KARAHASAN s. 1359
[32] KARAHASAN s. 1360
[33] KARAHASAN s. 1360
[34] KARAHASAN s. 1419–1420
[35] KARAHASAN s. 1420
[36] KARAHASAN, s. 1420; temerrüt faizi için durumun farklı olması için bkz. OĞUZMAN, s.
[37] KARAHASAn s. 1420
[38] Karinenin açıklaması
[39] KARAHASAn s. 1421
[40] KARAHASAN s. 1421
[41] KARAHASAN, s. 1422
[42] KARAHASAN s. 1423., eserde anılan yazarlar.
[43] KARAHASAN s. 1423, ” …Örneğin, kamyon dışalımı (ithali) ile uğraşan satıcının, temerrüde düştükten sonra edim konusu kamyonun dışalımının hükümetçe yasaklanmasında durum böyledir…”
[44] Bkz. KARAHASAN, s.1423.
[45] KARAHSAN, s.1425.
[46] Tersinin kararlaştırılmadığı surette ödünç sözleşmesinin faizlerinin yıllık olarak ödeneceği hakkında Bkz. KARAHASAN, s. 1425, ödünç sözleşmesin BK md. 312 ile getirilen özellik ve vadesine ilişkin sözlşemede bir hüküm bulunmuyor ise iadenin borcu talep tarihinden altı hafta içerisine muaccel hale geleceği hakkında bkz. Akkanat, s. 12.
[47] Tersi Kararlaştırılmış Olmadıkça Ödünç Sözleşmesinin Faizleri Yıllık Olarak Ödeneceği hakkında bkz. KARAHASAN s. 1426.
[48] R.G.19.12.1984
[49] KARAHASAN, s. 1426
[50] Bkz. KARAHASAN, s..1427,1430
[51] KARAHASAN, s. 1430 ve eserde anılan yazarlar.
[52] KARAHASAN, s. 1431.
[53] “Ticari işlerde faiz miktarı hakkında Borçlar Kanununun 72 nci maddesi caridir. Şu kadar ki; faizin işlemeye başladığı tarihte ödeme yerinde benzer muameleler için daha yüksek bir faiz ödenmekte ise bu faiz miktarı esas tutulur. 8 inci madde hükmü mahfuzdur. ( ticari işlerde faiz miktarı serbestçe tayin olunur.)Ticari işlerde temerrüt faizi yıllık yüzde ondur.”
[54] KARAHASAN, s. 1431.
[55] KARAHASAN, s. 1432, “ Ne var ki, hakim ceza koşulu ( sözleşme cezası ) hükümleri çerçevesinde aşırı orandan indirim yapmak yetkisine sahiptir.”
[56] Bkz. KARAHASAN, s. 1432.
[57] Bkz. KARAHASAN, s. 1434.
[58] R.G
[59] Bkz. KARAHASAN, s 1433
[60] Oğuzman, s. KARAHASAN, s. 1434,
[61] KARAHASAN, s. 1434.
[62] Bkz.KARAHASAN, s. 1435
[63] KARAHASAN, s. 1439
[64] HGK, 21.1.1951., 31/4-35; 4. HD, 22.12.1947, 7284/5387 K.
[65] KARAHASAN, s. 1440.